Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Manfred S*****, vertreten durch Dr. Werner Masser und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, ***** vertreten durch I*****, diese vertreten durch Dr. Philipp Millauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 5.728,56 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 17. Dezember 2003, GZ 40 R 288/03d 13, womit das Zwischenurteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 27. Juni 2003, GZ 47 C 597/02x 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 260,10 EUR (darin 83,23 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist Eigentümerin einer Liegenschaft im 3. Wiener Gemeindebezirk. Der Kläger ist Mieter einer auf dieser Liegenschaft gelegenen Wohnung.
Der Kläger begehrt Rückzahlung von Mietzinsbeträgen, die er aufgrund einer von der Zentralen Schlichtungsstelle festgelegten vorläufigen Erhöhung der Hauptmietzinse nach § 18a Abs 2 MRG im Zeitraum zwischen 1. 1. 1996 und 31. 12. 1998 entrichtet hatte. Die Beklagte habe ihre Anträge auf Mietzinserhöhung nach §§ 18 ff MRG am 24. 5. 2002 unter Anspruchsverzicht zurückgezogen. Damit sei die Grundlage für die Einhebung des erhöhten Hauptmietzinses weggefallen. Die auf den Zeitraum zwischen Jänner 1999 und Mai 2002 entfallende und vom Kläger geleistete Erhöhung der Hauptmietzinse habe der Kläger bereits zurückerhalten, allerdings ohne Zinsen, die er nun (kapitalisiert) geltend mache.
Die Beklagte beantragt Klageabweisung und hinsichtlich des Begehrens auf Ersatz kapitalisierter Zinsen Zurückweisung der Klage. Nach § 18a Abs 2 letzter Satz MRG komme ein Rückersatz vorläufig erhöhter Hauptmietzinse nur dann in Betracht, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur Durchführung der Arbeiten nicht nachkomme. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor, weil die Beklagte die Arbeiten tatsächlich durchgeführt habe. Eine Rückzahlung verbauter Beträge komme aber nicht in Betracht. Die Beklagte habe zu 47 Msch 10049/02y ein neues Verfahren auf Mietzinserhöhung nach §§ 18 ff MRG anhängig gemacht, in dem die Voraussetzungen für die Erhöhung der Hauptmietzinse insbesondere die Berechnungen der Hauptmietzinsreserve geprüft würden. Die vorliegende Klage laufe auf eine Rückzahlung bereits vereinnahmter Hauptmietzinse hinaus. Eine Rückzahlung hätte Einfluss auf die dem neuen Erhöhungsverfahren 47 Msch 10049/02y zugrundeliegende Hauptmietzinsabrechnung, so dass vor Entscheidung über die vorliegende Klage zunächst das neue Erhöhungsverfahren durchgeführt werden müsse; das vorliegende Verfahren sei daher zu unterbrechen.
Das Erstgericht wies den Antrag der Beklagten auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des zu 47 Msch 10049/02y anhängigen Erhöhungsverfahrens ab und erließ ein Zwischenurteil, wonach das (näher bezeichnete) Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Unstrittig bzw amtsbekannt sei, dass der Beklagten in den bei der Schlichtungsstelle eingeleiteten (und nunmehr beim Erstgericht zu 54 Msch 14/99g und 54 Msch 16/99a anhängigen verbundenen) Verfahren die Einhebung vorläufig erhöhter Hauptmietzinse nach §§ 18 ff MRG für den Zeitraum 1. 1. 1996 bis 31. 12. 1998 rechtskräftig bewilligt worden sei. Die für den Zeitraum ab 1. 1. 1999 bewilligte weitere vorläufige Erhöhung sei nicht mehr in Rechtskraft erwachsen. Die Beklagte habe die verbundenen Verfahren 54 Msch 14/99g und 54 Msch 16/99a durch Zurückziehung ihres Antrags beendet. Sie habe die für den Zeitraum nach dem 1. 1. 1999 vorgeschriebenen und eingehobenen Mietzinserhöhungen zurückgezahlt, nicht jedoch die Erhöhungen zwischen 1. 1. 1996 und 31. 12. 1998. Im Jahr 2002 habe die Beklagte ein neues Erhöhungsverfahren nach §§ 18 ff MRG anhängig gemacht, das nunmehr gemäß § 40 Abs 2 MRG beim Erstgericht zu 47 Msch 10049/02y anhängig sei. Die Durchführung eines Beweisverfahrens sei aus folgenden rechtlichen Gründen nicht erforderlich: Die Beklagte habe vorläufig erhöhte Hauptmietzinse aufgrund der rechtskräftig gewordenen Grundsatzentscheidung und der rechtskräftig gewordenen Entscheidung über die Bewilligung vorläufig erhöhter Hauptmietzinse vorgeschrieben und auch vom Kläger eingehoben. Sie habe ihren Antrag auf Mietzinserhöhung nach §§ 18 ff MRG im Mai 2002 unter Anspruchsverzicht zurückgezogen und damit die beim Erstgericht anhängigen verbundenen Verfahren beendet, und zwar gleichgültig, ob die Antragsrückziehung unter Anspruchsverzicht oder ohne Verzicht auf den Anspruch erfolgte. Sowohl Grundsatzentscheidung als auch vorläufige Erhöhung seien nämlich nur Zwischenentscheidungen innerhalb eines Erhöhungsverfahrens nach §§ 18 ff MRG; Anträge auf Grundsatzentscheidung oder auf vorläufige Erhöhung könnten nicht selbständig und ohne anhängiges Erhöhungsverfahren gestellt werden. Die Anrufung des Gerichts gegen die Entscheidung der Schlichtungsstelle habe zur Folge, dass das gesamte zugrunde liegende Erhöhungsverfahren (und nicht nur das Verfahren über die Zwischenentscheidung) bei Gericht anhängig werde. Schon aus diesem Grund könne die Antragsrückziehung nur als Rückziehung des gesamten (ursprünglich an die Schlichtungsstelle gerichteten) Erhöhungsantrags verstanden werden. Damit sei aber auch die Zwischenerledigung über die vorläufige Erhöhung rechtsgrundlos geworden. Die Forderung des Klägers auf Rückzahlung der bereits geleisteten Erhöhungsbeträge sei daher dem Grunde nach berechtigt.
Eine Unterbrechung wegen Präjudizialität des zu 47 Msch 10049/02y anhängigen (neuen) Erhöhungsverfahrens komme nicht in Betracht, weil dieses neue Verfahren nur zu Erhöhungen für die Zukunft führen könne, den Klagezeitraum daher nicht betreffe. Welche Hauptmietzinsabrechnungen diesem neuen Erhöhungsverfahren zugrunde gelegt werden müssten, sei dort zu klären und sei nicht präjudiziell für den hier geltend gemachten Rückforderungsanspruch.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil die Rückforderung von Zahlungen, die aufgrund einer vorläufigen Erhöhung geleistet wurden, nach Rücknahme des (Erhöhungs )Antrags nach §§ 18 ff MRG noch nicht Gegenstand oberstgerichtlicher Rechtsprechung geworden sei. Das Berufungsgericht verneinte Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz. Das Erstgericht habe seiner Entscheidung den im Wesentlichen unstrittigen Sachverhalt sowie gerichtsnotorische Tatsachen zugrunde gelegt. Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Verfahrens lägen nicht vor. Mangels Präjudizialität des nach Antragsrückziehung eingeleiteten (neuen) Verfahrens auf Erhöhung nach §§ 18 ff MRG habe das Erstgericht das Verfahren auf Rückzahlung bereits geleisteter Mietzinserhöhungen zu Recht nicht unterbrochen. Die Frage, welche Einnahmen Aufnahme in die dem neuen Verfahren zugrundezulegende Hauptmietzinsabrechnung fänden bzw welche Ausgaben dort zu berücksichtigen seien, bilde eine Vorfrage des neu eingeleiteten Verfahrens. Sie entfalte keine Bindungswirkung für das Verfahren auf Rückzahlung. Sowohl die Grundsatzentscheidung nach § 18a Abs 1 MRG wie auch die vorläufige Erhöhung nach § 18a Abs 2 MRG seien Zwischenentscheidungen im Rahmen des einheitlichen (Erhöhungs)verfahrens. Die Rückziehung der auf §§ 18 ff gestützten Anträge habe zur Beendigung des Verfahrens geführt. Das danach neu eingeleitete Verfahren 47 Msch 10049/02y betreffe einen anderen Verfahrensgegenstand als die früher anhängigen Verfahren 54 Msch 16/99a und 54 Msch 14/99g. Gegenstand sämtlicher Verfahren sei zwar die Durchführung dringend notwendiger Erhaltungsarbeiten; diese könnten auch teilweise identisch sein, verschieden sei jedoch der vorgesehene Verteilungszeitraum und der zur Begründung der Mietzinserhöhung heranzuziehende Verrechnungszeitraum. Eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Mietzinserhöhung der früheren Verfahren finde daher nicht statt. Im Übrigen habe die wirksame Rücknahme des Erhöhungsantrags auch den rechtskräftigen Entscheidungen auf vorläufige Erhöhung die Grundlage entzogen. Diese Entscheidungen hätten durch die Antragsrücknahme ihre bisherige Wirkung verloren. Der Kläger mache mit seiner auf Rückforderung der erhöhten Hauptmietzinse gerichteten Klage einen Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB wegen Wegfalls des zunächst vorhandenen Leistungsgrundes geltend. Sein Anspruch entfalle auch dann nicht, wenn die zur Begründung der vorläufigen Mietzinserhöhung angeführten Arbeiten tatsächlich durchgeführt wurden. Grundlage der Vereinnahmung erhöhter Hauptmietzinse seien nämlich nicht die Arbeiten der Beklagten, sondern die rechtsgestaltende Entscheidung im Rahmen eines Erhöhungsverfahrens. Aus § 18a Abs 2 MRG, der die Rückzahlung vereinnahmter Hauptmietzinsbeträge in einem ganz bestimmten Fall regle, sei nicht abzuleiten, dass auf einen anderen Rechtsgrund gestützte Rückzahlungsansprüche nicht bestehen könnten.
Die Revision der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
Die von der Revisionswerberin geltend gemachte Nichtigkeit des Verfahrens zweiter Instanz aus den Gründen des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt ebensowenig vor wie eine die Beurteilung der Rechtssache hindernde Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass das Erstgericht vom Berufungsgericht gebilligt den seiner Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt nur sehr dürftig erhoben und die Msch Akten aus der Überlegung nicht beigeschafft hat, ihr Inhalt sei ohnehin gerichtsbekannt. Nach ständiger Rechtsprechung sind Tatsachen nur dann im Sinn des § 269 ZPO gerichtskundig, wenn der Richter die Tatsachen kennt, ohne erst in bestimmte Unterlagen einsehen zu müssen. Es reicht nicht aus, dass diese Tatsachen ohne weiteres aus den Akten desselben Gerichts zu ersehen sind (3 Ob 224/97f; 4 Ob 153/03h; RIS Justiz RS0110714). Das Erstgericht hat jedoch die Tatsache der Antragsrückziehung mit den Parteien erörtert, sodass auch die Beklagte zu dieser als gerichtsbekannt beurteilten Tatsache Stellung nehmen konnte. Das Berufungsgericht hat eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz ebenso wie eine Nichtigkeit des erstgerichtlichen Urteils wegen Begründungsmangels verneint. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz könnte daher nur dann aufgegriffen werden, wenn sie zu einem Feststellungsmangel geführt hätte, was hier aber angesichts des Vorbringens der Beklagten zur Rückziehung ihrer nach §§ 18 ff MRG gestellten Anträge nicht der Fall ist. Die Beklagte führte nämlich zunächst aus, es sei der gesamte ursprüngliche Antrag nach §§ 18 ff MRG (und nicht ein erst im Nachhinein gestellter weiterer Antrag auf vorläufige Erhöhung oder auf Endabrechnung) zurückgezogen worden. In ihrem Antrag auf Berichtigung des erstgerichtlichen Verhandlungsprotokolls führte sie aus, ihr Vorbringen sei so zu verstehen, dass sie die Anträge auf Mietzinserhöhung nach §§ 18 ff MRG am 24. 5. 2002 ohne Anspruchsverzicht und die Anträge in den (verbundenen) Verfahren 24 Msch 14/99g und 54 Msch 16/99a am 26. 6. 2002 unter Anspruchsverzicht zurückgezogen habe. Im Rechtsmittelverfahren führte die Beklagte dazu noch aus, das gesamte Verfahren sei durch Zurückziehung des Mietzinserhöhungsantrages nach §§ 18 ff MRG rechtswirksam beendet, was aber nicht bedeute, dass sie auf ihren materiellrechtlichen Anspruch auf Beteiligung der Mieter an den bereits vorgenommenen Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten verzichtet hätte. In diesem Zusammenhang verwies sie auf den zu 47 Msch 10049/02y beim BG Innere Stadt Wien eingebrachten Erhöhungsantrag. Dass die zu 54 Msch 16/99a verbundenen Erhöhungsverfahren durch Antragsrückziehung beendet wurden, ist somit nicht strittig und ergibt sich auch aus dem Inhalt des Aktes 54 Msch 16/99a. Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien hatte die Antragsrückziehung dort auch mit Beschluss vom 17. 9. 2002, 54 Msch 16/99a
Auch die Revision geht davon aus, dass die verbundenen Mietzinserhöhungsverfahren zufolge Antragsrückziehung (rechtskräftig) beendet wurden und ein Sachbeschluss in den verbundenen Verfahren nicht mehr erfolgen werde. Sie meint jedoch, die bestimmungsgemäße Verwendung der vorläufig erhöhten Hauptmietzinse für bereits durchgeführte Arbeiten stehe einem Rückforderungsanspruch des Klägers entgegen. Die Endabrechnung werde im Rahmen der gesetzlichen Überprüfung der Hauptmietzinsabrechnung in dem seit 10. 9. 2002 beim BG Innere Stadt Wien anhängigen neuen Erhöhungsverfahren 47 Msch 10049/02y erfolgen. Dem ist zu entgegnen:
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stehen Grundsatzentscheidung und Entscheidung über die vorläufige Erhöhung der Hauptmietzinse nach § 18a MRG als unselbständige Zwischenverfahren in untrennbarem Zusammenhang mit dem Hauptverfahren auf Mietzinserhöhung nach den §§ 18 und 19 MRG (SZ 74/18; WoBl 1991/143; WoBl 2003/68; 5 Ob 13/04d; RIS Justiz RS0069975; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 18a Rz 8; Würth in Würth/Zingher/Kovanyi, Miet und Wohnrecht21 §§ 18 ff Rz 19 und 21). Sie ergehen daher als provisorische Zwischenentscheidungen im Rahmen des Hauptverfahrens auf Erhöhung der Hauptmietzinse (Hausmann aaO § 18a Rz 11), wobei die Frage, ob und in welchem Ausmaß die Voraussetzungen einer Mietzinserhöhung nach § 18 MRG tatsächlich vorliegen erst endgültig im Hauptverfahren durch Sachbeschluss entschieden wird. Das Zwischenverfahren auf vorläufige Erhöhung berücksichtigt nur die bereits vorliegenden Verfahrensergebnisse, wobei die Entscheidungsgrundlagen für eine vorläufige Mietzinserhöhung nicht annähernd so vollständig und verlässlich sein müssen wie für die endgültige Entscheidung (5 Ob 105/99y, WoBl 1992/112; 5 Ob 13/04d). So werden etwa auch Fragen der Hauptmietzinsabrechnung im Zwischenverfahren auf vorläufige Erhöhung nicht geklärt (5 Ob 13/04d). Auch die Grundsatzentscheidung legt nur die einzelnen Arbeiten nach Art und Umfang und den Verteilungszeitraum fest (WoBl 2002/177; WoBl 2003/68; 5 Ob 18/04d; RIS Justiz RS0070004 und RS0117153; Mohr in Hausmann/Vonkilch aaO § 18a Rz 3), entfaltet aber keine Bindungswirkung hinsichtlich anderer im Hauptverfahren als Voraussetzung des Sachbeschlusses noch zu prüfender Umstände (5 Ob 119/02i; 5 Ob 13/04d; RIS Justiz RS0070004). Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, dass der Antrag auf Mietzinserhöhung aus den Gründen der §§ 18 ff MRG trotz Grundsatzentscheidung und Billigung einer vorläufigen Erhöhung durch Sachbeschluss im Hauptverfahren abgewiesen wird, etwa weil die Voraussetzungen des § 18 Abs 1 MRG nicht vorliegen. Mag auch die Beschlussfassung über die vorläufige Erhöhung der Hauptmietzinse in Rechtskraft erwachsen sein, so hat sie dennoch als provisorische Zwischenerledigung nur so lange Bestand, als nicht im Hauptverfahren eine endgültige Entscheidung über den Erhöhungsantrag getroffen wurde. Erst das Hauptverfahren ergibt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Mietzinserhöhung nach §§ 18 ff MRG tatsächlich zulässig ist.
Im vorliegenden Fall wurde das Hauptverfahren nicht durch Sachbeschluss, sondern durch Rückziehung des Erhöhungsantrages beendet. Ob die Erklärung der Beklagten, den Erhöhungsantrag nach §§ 18 ff MRG zurückzunehmen, nur das anhängige Erhöhungsverfahren 54 Msch 16/99a des BG Innere Stadt Wien beendet oder ob die Beklagte damit auch materiell auf den Erhöhungsanspruch nach §§ 18 ff MRG verzichtet hat (siehe dazu Mohr in Hausmann/Vonkilch § 37 Rz 10), kann im gegebenen Zusammenhang offen bleiben und ist erst anlässlich der Entscheidung über den damals zu 47 Msch 10049/02y anhängig gemachten weiteren Erhöhungsantrag zu prüfen (zur Auslegung der Erklärung nach ihrem objektiven Erklärungswert vgl Mohr in Hausmann/Vonkilch aaO § 37 Rz 46; 5 Ob 117/95; RIS Justiz RS0097531).
§ 237 ZPO, wonach die Klage ab einem gewissen Verfahrensstadium ohne Zustimmung des Verfahrensgegners nur mehr unter Anspruchsverzicht zurückgenommen werden kann, ist im außerstreitigen Mietrechtsverfahren nicht anzuwenden (5 Ob 224/99y; WoBl 2000/118 mwN; RIS Justiz RS0070512; Mohr aaO § 37 Rz 10), sodass die Rücknahme des Erhöhungsantrags jedenfalls eine Beendigung des gesamten Erhöhungsverfahrens bewirkte. Das zur Entscheidung im Msch Verfahren berufene Gericht nahm die Antragsrückziehung zur Kenntnis, womit dem Grundsatz des einheitlichen Verfahrens entsprechend das gesamte Erhöhungsverfahren beendet wurde und eine Überprüfung der Mietzinserhöhung im Hauptverfahren unterblieb. Der untrennbare Zusammenhang der Zwischenerledigung mit dem Hauptbegehren auf Mietzinserhöhung führt dazu, dass mit Beendigung des Erhöhungsverfahrens auch die bis zur Entscheidung über den Erhöhungsantrag im Hauptverfahren getroffene Zwischenerledigung auf vorläufige Mietzinserhöhung wirkungslos wurde. Die Rücknahme des Erhöhungsantrags entzog der Zwischenerledigung mag sie auch zunächst in Rechtskraft erwachsen sein und zur Einhebung erhöhter Hauptmietzinse geführt haben die Entscheidungsgrundlage. Damit liegen aber - wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO) die Voraussetzungen eines Rückforderungsanspruchs nach § 1435 ABGB wegen Wegfalls des zunächst vorhandenen Rechtsgrundes der Leistung erhöhter Hauptmietzinse vor. Der Kläger hat sein Begehren auch auf diese Bestimmung gestützt. Dass § 18a Abs 2 letzter Satz MRG eine Rückforderung vorläufig erhöhter Mietzinsbeträge unter (hier nicht vorliegenden) Voraussetzungen regelt, schließt den auf das ABGB gestützten Kondiktionsanspruch nicht aus. Ob die im Erhöhungsantrag angeführten Reparaturarbeiten tatsächlich durchgeführt wurden, macht in Bezug auf den hier geltend gemachten Rückforderungsanspruch keinen Unterschied. Grundlage der Einhebung erhöhter Hauptmietzinse waren nämlich nicht die vom Beklagten veranlassten Reparaturarbeiten, sondern eine rechtsgestaltende vorläufige Zwischenentscheidung der zunächst zuständigen Schlichtungsstelle im Rahmen des Erhöhungsverfahrens nach § 18 MRG. Die Arbeiten selbst erfüllen nur eine von mehreren Voraussetzungen für die Erhöhung der Hauptmietzinse nach § 18 MRG. Erst der Abschluss des Hauptverfahrens könnte ergeben, ob und in welchem Ausmaß eine endgültige Erhöhung tatsächlich gerechtfertigt ist. Diese Beurteilung findet jedoch zufolge Antragsrückziehung im vorliegenden Verfahren keinesfalls mehr statt.
Die aus dem Titel der vorläufigen Mietzinserhöhung vereinnahmten Mietzinsbeträge finden im späteren Erhöhungsverfahren zu 47 Msch 10049/02y (nur) insoweit Berücksichtigung, als sie bei Berechnung der Hauptmietzinsreserve in Anschlag zu bringen sind. Eine Prüfung, ob die Voraussetzungen einer endgültigen Mietzinserhöhung im durch Antragsrückziehung eingestellten Verfahren vorlagen, findet im später eingeleiteten neuen Verfahren schon deshalb nicht statt, weil sich dessen Verfahrensgegenstand von jenem des davor eingeleiteten und ohne Sachentscheidung beendeten Verfahrens 54 Msch 16/99a unterscheidet. Derselbe Streitgegenstand liegt nämlich nur dann vor, wenn sowohl der Entscheidungsantrag als auch die zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen identisch sind (Mohr in Hausmann/Vonkilch § 37 Rz 9). Gegenstand der zu 54 Msch 16/99a des BG Innere Stadt Wien verbundenen Verfahren war zwar eine Mietzinserhöhung nach §§ 18 ff MRG zur Durchführung dringend notwendiger Erhaltungsarbeiten. Selbst wenn diese Arbeiten teilweise identisch wären, so unterscheiden sich die Anträge doch jeweils in Bezug auf den vorgesehenen Verteilungszeitraum und den zur Begründung der Mietzinserhöhung heranzuziehenden Verrechnungszeitraum.
Die Vorinstanzen haben den Rückforderungsanspruch des Klägers dem Grunde nach somit zutreffend bejaht. Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist nicht berechtigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
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