Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Firmenbuchsache des Antragstellers Josef A*****, vertreten durch Dr. Maria Brandstetter, Rechtsanwältin in Wien, gegen die Antragsgegner 1.) G***** GmbH Co OHG mit dem Sitz in ***** und 2.) A***** AG mit dem Sitz in W*****, beide vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Überprüfung der angebotenen Barabfindung, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 1. März 2004, GZ 3 R 192/03i, 61 Fr 3174/03z 8, womit der Beschluss des Landes als Handelsgerichtes Innsbruck vom 14. Oktober 2003, GZ 61 Fr 3174/03z 2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1.) Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 zweiter Satz iVm Art 140 B VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, die Wortfolge "§ 225c Abs 3 und 4 sowie" im dritten Satz des § 9 Abs 2 SpaltG idF BGBl 1996/304 als verfassungswidrig aufzuheben;
in eventu, die Verweisungsbestimmung in § 9 Abs 2 dritter Satz SpaltG idF BGBl 1996/304 auf § 225c Abs 3 AktG, beginnend mit "Für das Verfahren auf gerichtliche Überprüfung gelten ..." im Umfang des § 225c Abs 3 Z 2 AktG als verfassungswidrig aufzuheben.
2.) Gemäß § 62 Abs 3 VfGG wird mit der Fortführung des Verfahrens bis zur Zustellung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs innegehalten.
Begründung:
Die Erstantragsgegnerin ist Gesamtrechtsnachfolgerin der G***** Aktiengesellschaft; sie ist durch Umwandlung nach § 1 ff UmwG aus dieser Aktiengesellschaft hervorgegangen und wurde am 4. 10. 2003 ins Firmenbuch eingetragen. Vor Beschlussfassung über ihre Umwandlung hatte die außerordentliche Hauptversammlung der Aktiengesellschaft am 28. 7. 2003 mit einer Mehrheit von jedenfalls 9/10 des gesamten Grundkapitals eine nicht verhältniswahrende Spaltung im Sinne des § 8 Abs 3 SpaltG beschlossen. Beschlossen wurde die Abspaltung von Vermögensteilen zur Neugründung der A***** AG, der Zweitantragsgegnerin. Die Anteile an der durch die Abspaltung neu gegründeten Gesellschaft wurde den Inhabern der im Zeitpunkt des Spaltungsbeschlusses im Streubesitz befindlichen Aktien an der zu spaltenden Gesellschaft zugeteilt. Diese Aktionäre - darunter auch der Antragsteller - schieden im Zuge der Abspaltung aus der übertragenden Gesellschaft aus. Gleichzeitig bot die Hauptgesellschafterin der zu spaltenden Gesellschaft den ausscheidenden Minderheitsaktionären eine bare Zuzahlung von 16,64 EUR pro Aktie, die diese an der neu gegründeten Gesellschaft erworben hatten, an. Jenen Minderheitsaktionären die dieses Barabfindungsanbot nicht annahmen, bot die Hauptgesellschafterin - für den Fall der Erhebung eines Widerspruchs gegen den Spaltungsbeschluss - eine Barabfindung von 18,10 EUR pro Aktie an. Die Zweitantragsgegnerin wurde auf bestimmte Dauer errichtet, sie endet nach ihrer Satzung automatisch am 27. 6. 2004.
Gemäß § 9 Abs 1 SpaltG in der durch das EU GesRÄG BGBl 1996/304 geänderten Fassung (nunmehr in der Fassung Euro Justiz Begleitgesetz BGBl I 1998/125) steht jedem Anteilsinhaber, der bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung gegen den Spaltungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, das Recht auf angemessene Barabfindung seiner Anteile zu, es sei denn, er ist an allen beteiligten Gesellschaften im gleichen Verhältnis wie an der übertragenden Gesellschaft beteiligt.
Nach § 9 Abs 2 SpaltG kann eine Klage auf Anfechtung des Spaltungsbeschlusses nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile (einschließlich allfälliger Zuzahlungen), deren Aufteilung auf die Anteilsinhaber oder die angebotene Barabfindung nicht angemessen festgelegt sind, oder dass die im Spaltungsbericht, im Prüfungsbericht des Spaltungsprüfers oder im Bericht des Aufsichtsrats enthaltenen Erläuterungen des Umtauschverhältnisses der Anteile (einschließlich allfälliger Zuzahlungen), deren Aufteilung auf die Anteilsinhaber oder des Barabfindungsangebots den gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprechen. Anteilsinhaber, die gegen den Spaltungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, können bei Gericht den Antrag auf Überprüfung der angebotenen Barabfindung und auf Festlegung einer höheren Barabfindung stellen. Zum Verfahren auf gerichtliche Überprüfung verweist § 9 Abs 2 SpaltG dritter Satz auf die sinngemäße Anwendung von Bestimmungen des Aktiengesetzes, darunter auch auf § 225c Abs 3 und 4 AktG.
§ 225c Akt in der durch das EU GesRÄG 1996 geänderten Fassung (nunmehr idF BGBl I 2002/118) regelt die gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses im Zusammenhang mit der Verschmelzung von Aktiengesellschaften. Nach § 225c Abs 3 sind antragsberechtigt nur Aktionäre, die vom Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft bis zur Antragstellung Aktionäre waren und nicht auf Zuzahlungen und zusätzlichen Aktien verzichtet haben (Z 1) und entweder bei einer der beteiligten Gesellschaften (sei es auch nur gemeinsam) insgesamt jeweils über mindestens 1 % des Grundkapitals oder über Aktien im anteiligen Betrag von mindestens 70.000 EUR (Z 2 lit a) oder gemeinsam über alle Aktien verfügen, für die die Voraussetzungen nach Z 1 erfüllt sind (Z 2 lit b). Die Voraussetzung nach Abs 3 Z 1 lit a ist glaubhaft zu machen (§ 225c Abs 4 AktG).
Nach den Materialien zu dieser durch das EU GesRÄG 1996/304 geschaffenen Bestimmung (32 BlgNR 20. GP 96) hat der Gesetzgeber die Antragslegitimation an die in § 225c Abs 3 AktG angeführten - kumulativ geforderten - Voraussetzungen geknüpft, um "Fälle des Missbrauchs des Antragsrechts hintanzuhalten und gleichzeitig wie auch sonst im Gesellschaftsrecht eine Ernstlichkeitsschwelle durch Bindung von Minderheitsrechten einzuziehen". Das Antragsrecht eines (Minderheits )Aktionärs setzt daher neben den in Z 1 festgelegten Erfordernissen voraus, dass entweder ein Aktionär oder eine Mehrheit von Aktionären insgesamt über 1 % des Grundkapitals verfügen oder ihre Beteiligung 70.000 EUR erreicht oder aber alle antragsberechtigten Aktionäre gemeinsam den Antrag stellen. Dazu führen die Materialien aus, eine Bindung von Minderheitsrechten an prozentuelle oder nominelle Schwellenwerte finde bereits Vorbilder im geltenden Gesellschafts und Handelsrecht und sei somit systemkonform (32 BlgNR 20. GP, 97).
Obwohl somit § 9 Abs 2 SpaltG iVm § 225c Abs 3 AktG das Antragsrecht von Minderheitsaktionären auf gerichtliche Überprüfung der angebotenen Barabfindung an eine zumindest 1 % Beteiligung knüpft, begehrt der Antragsteller, der (nur) mit 0,0024 % am Grundkapital der zu spaltenden Aktiengesellschaft beteiligt war (sein Anteil erreichte auch nicht 70.000, EUR), die gerichtliche Überprüfung des Barabfindungsbetrags. Er wie auch andere Minderheitsaktionäre hatten in der außerordentlichen Hauptversammlung der zu spaltenden Aktiengesellschaft Widerspruch gegen den Spaltungsbeschluss erhoben. Die Gesamtbeteiligung der an der außerordentlichen Hauptversammlung teilnehmenden (oder vertretenen) Minderheitsaktionäre, die Widerspruch erhoben hatten, betrug 0,0238 % des Grundkapitals (und weniger als 70.000, EUR). Der Antragsteller macht geltend, er werde durch die nicht verhältniswahrende Abspaltung seiner Aktien enteignet. Die Verweisung des § 9 (2) SpaltG auf § 225c Abs 3 AktG, der die Antragslegitimation von einer Mindestbeteiligung am Grundkapital abhängig mache, sei nicht verfassungskonform, weil diese Bestimmung dem Antragsteller, der über eine geringere Beteiligung verfüge, das Recht auf gerichtliche Überprüfung der Zwangsabfindung verwehre.
Das Erstgericht wies den Überprüfungsantrag unter Hinweis auf § 9 Abs 2 SpaltG iVm § 225c Abs 3 AktG ab.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass der Überprüfungsantrag zurückgewiesen wurde. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers teilte das Rekursgericht nicht. Der Gesetzgeber habe § 225c Abs 3 Z 2 lit a und b AktG eingeführt, um einen Missbrauch des Antragsrechts hintanzuhalten und gleichzeitig - wie auch sonst im Gesellschaftsrecht - eine Ernstlichkeitsschwelle durch Bindung von Minderheitsrechten einzuziehen, wobei der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass die Bindung von Minderheitsrechten an prozentuelle oder nominelle Schwellenwerte bereits Vorbilder im geltenden Gesellschafts und Handelsrecht finde und somit systemkonform sei. Der Gesetzgeber habe sich nach sorgfältiger Abwägung der verschiedenen Interessen und im Hinblick auf die anzustrebende Systemkonformität dazu entschlossen, das Recht auf gerichtliche Überprüfung der Barabfindung an quantitative Schwellenwerte zu binden. Halte man sich Umfang, Aufwand und damit verbundene, von der Gesellschaft zu tragende, Kosten des gerichtlichen Überprüfungsverfahrens vor Augen, sei die Bindung der Antragslegitimation an einen im untersten Bereich gelegenen Schwellenwert im öffentlichen Interesse und sachlich gerechtfertigt. Von einer Enteigung des Minderheitsaktionärs, der diese Anspruchsvoraussetzungen nicht erfülle, könne nicht gesprochen werden. Der Minderheitsgesellschafter habe zunächst ein Wahlrecht zwischen dem Verbleib in einer dem Spaltungskreis angehörenden Gesellschaft und der Ausübung seines Austrittsrechts mit einem Barabfindungsanspruch. Im Übrigen könne die Barabfindung nicht willkürlich festgelegt werden, ihre Angemessenheit werde bereits im Vorfeld der Spaltung durch einen externen Spaltungsprüfer, der für die Richtigkeit seiner Prüfung hafte, beurteilt. Im Hinblick auf diesen gesetzlich gewährleisteten Schutz der Vermögenswerte des Minderheitsaktionärs sei durch seinen - sachlich gerechtfertigten Ausschluss von einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren ein verfassungswidriger Eingriff in das Eigentum nicht gegeben. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes liege wenngleich die Antragslegitimation des Minderheitsgesellschafters im Umwandlungsgesetz (vgl § 2 Abs 3 UmwG) anders geregelt sei nicht vor. Das zwingende Ausscheiden der Minderheitsgesellschafter bei der verschmelzenden Umwandlung rechtfertige nämlich die uneingeschränkte Einräumung des Antragsrechts zur Überprüfung des Barabfindungsangebots. Demgegenüber habe der Minderheitsgesellschafter bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung ein Wahlrecht zwischen dem Verbleib in einer Beteiligtengesellschaft oder dem Austritt mit Barabfindungsanspruch. Der im Spaltungsgesetz und im Umwandlungsgesetz unterschiedlich gewährte Rechtsschutz der Minderheit sei durch die verschiedenen Rechtsfolgen der jeweiligen Umgründungsmaßnahme sachlich gerechtfertigt. Die beanstandete Regelung sei auch im Hinblick auf Art 83 B VG (Recht auf den gesetzlichen Richter) nicht verfassungswidrig. Dieses Recht garantiere weder eine Parteistellung überhaupt noch Parteirechte in einem bestimmten Umfang und determiniere daher den Gesetzgeber nicht bei der Bestimmung der Personen, die in einem Verfahren Parteistellung genießen. Auch das in Art 6 Abs 1 MRK gewährleistete Recht auf Zugang zum Gericht sei kein absolutes Recht, es könne vielmehr Einschränkungen unterworfen werden, solange damit ein legitimes Ziel verfolgt werde und eine vernünftige Verhältnismäßigkeitsbeziehung bestehe. Dem Minderheitsgesellschafter stehe bei einer Spaltung nach § 9 Abs 2 SpaltG iVm § 225c AktG der Zugang zu einem Gericht im Sinn des Art 6 Abs 1 MRK offen. Die gesetzlich vorgesehene Zugangsbeschränkung sei aus öffentlichem Interesse und auf Grund sachlicher Erwägungen gerechtfertigt. Sie verfolge ein legitimes Ziel und sei im Hinblick auf den niedrigen Schwellenwert auch nicht unverhältnismäßig, sie verstoße daher nicht gegen Art 6 Abs 1 MRK. Der angefochtene Beschluss sei aber mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Barabfindung mangels Antragslegitimation zurückgewiesen werde.
Der Antragsteller strebt mit seinem vom Rekursgericht zugelassenen (ordentlichen) Revisionsrekurs die Aufhebung der Rekursentscheidung zur Verfahrensergänzung an und regt eine Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1 B VG mit dem Ziel an, in § 9 Abs 2 SpaltG die Wortfolge "§ 225c Abs 3 und 4 sowie" ersatzlos aufzuheben. Die sinngemäße Anwendung der in § 225c Abs 3 und 4 AktG festgelegten Mindestbeteiligung als Voraussetzung der Antragslegitimation auf gerichtliche Überprüfung der im Zuge einer nicht verhältniswahrenden Spaltung angebotenen Barabfindung verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Recht auf den gesetzlichen Richter und greife in das Eigentumsrecht des von der Antragstellung ausgeschlossenen Minderheitsaktionärs im Sinn des Art 5 StGG und Art 1 des ersten ZP zur MRK ein.
Der Oberste Gerichtshof erachtet die in § 9 Abs 2 SpaltG idF BGBl 1996/304 (nunmehr in der geltenden Fassung BGBl I 1998/125) enthaltene Verweisung auf § 225c Abs 3 und 4 AktG idF BGBl 1996/304 (in der geltenden Fassung BGBl I 2002/118 aus folgenden Erwägungen insoweit als verfassungsrechtlich bedenklich, als diese Verweisung die Einschränkung der Antragsrechte von Minderheitsaktionären nach § 225c Abs 3 Z 2 AktG umfasst:
1.) Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs erfasst die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie alle vermögenswerten Interessen (VfSlg 13.492). Mit der Einführung der nicht verhältniswahrenden Spaltung durch das EU GesRÄG 1996/304 wurde die Möglichkeit geschaffen, bestimmte Gesellschafter an einzelnen aus der übertragenden Gesellschaft hervorgehenden Gesellschaften nicht (mehr) zu beteiligen (nicht verhältniswahrende Spaltung). Dies bedeutet, dass bestimmte Gesellschafter "hinausgedrängt" werden können, wodurch ihnen die Beteiligung (und Gewinnmöglichkeiten) an bestimmten Vermögensgegenständen entzogen wird (Kalss, Handkommentar zur Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung, § 8 SpaltG Rz 7 mwN). Die grundsätzliche Zulässigkeit, Minderheitsgesellschafter "hinauszudrängen" ("sqeeze out") wird überwiegend anerkannt (Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen Band B Rz 117; Hügel, Aktuelle Probleme des Spaltungsrechts wbl 2001, 387 [392]; 6 Ob 31/00b = RdW 2000/449 = ecolex 2000, 399 [Bachner]). Der Ausschluss der Minderheit aus der Kapitalgesellschaft für sich allein - mag dies durch Umwandlung oder durch Spaltung geschehen - unterliegt nach herrschender Auffassung auch keiner Abwägung zwischen den Interessen der Minderheit und denen des Hauptgesellschafters (6 Ob 335/97a; RdW 1998, 384; Ulrich Torggler, sqeeze out durch Spaltung, ecolex 2000, 360). Die Minderheit hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses (Hügel, wbl 2001, 392; Kalss aaO § 8 Rz 10).
Auch der Antragsteller erachtet das "Hinausdrängen" von Minderheitsaktionären nicht grundsätzlich als unzulässig, verweist aber zutreffend darauf hin, dass gegen derartige, die Freiheit des Eigentums beschränkende Regelungen nur dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, wenn sie im allgemeinen Interesse erforderlich sind, Sachlichkeitserwägungen standhalten und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Eine unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkung kann darin bestehen, dass sich die den bisherigen (hinausgedrängten) Aktionären angebotene Barabfindung angesichts des Wertes ihrer bisherigen Beteiligung als unzureichend erweist (vgl VfGH G 286/01 zu § 102a BWG = JBl 2003, 302).
Dem Erfordernis einer angemessenen Abfindung trägt § 9 Abs 1 erster Satz SpaltG Rechnung. Danach hat jeder Anteilsinhaber, der bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung Widerspruch gegen den Spaltungsbeschluss erklärt hat, Anspruch auf angemessene Barabfindung seiner Anteile. Ob allerdings die vom Gesetzgeber zum Schutz der Minderheit vorgesehenen Regelungen ausreichen, um dieses Recht auf angemessene Barabfindung auch tatsächlich zu garantieren, ist zumindest zweifelhaft: Die für den Fall des Ausscheidens des Minderheitsgesellschafters aus der vorgesehenen Beteiligung festzulegende Barabfindung muss dem Wert der bisherigen Beteiligung des austrittswilligen Gesellschafters an der übertragenden Gesellschaft entsprechen. Sie ist auf der Grundlage der Unternehmensbewertung der übertragenden Gesellschaft zu ermitteln und als Inhalt des Spaltungsplans vom Spaltungsprüfer zu prüfen (Kalss aaO § 9 Rz 7). Der Spaltungsprüfer wird allerdings nicht durch das Gericht, sondern durch den Aufsichtsrat (bei Nichtvorhandensein eines Aufsichtsrats durch den Vorstand) bestellt, worin Hügel (Das neue Spaltungsgesetz und die Reform des Umgründungsrechts, ecolex 1996, 527, 539) die in Art 10 der Verschmelzungsrichtlinie und Art 6 der Spaltungsrichtlinie angeordnete Prüfung durch "unabhängige Sachverständige" nicht gewährleistet sieht.
Nach § 9 Abs 2 zweiter Satz SpaltG können Anteilsinhaber, die gegen den Spaltungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, bei Gericht den Antrag auf Überprüfung der angebotenen Barabfindung und auf Feststellung einer höheren Barabfindung stellen. Der Gesetzgeber schränkt dieses Recht auf gerichtliche Nachprüfung jedoch auf Aktionäre ein, die über eine Beteiligung von mindestens 1 % oder zumindest über eine Beteiligung von 70.000, EUR verfügen. Der weitere in § 225c Abs 3 Z 2 lit b angeführte Fall, dass alle Minderheitsaktionäre gemeinsam den Überprüfungsantrag stellen, hat wie das Schrifttum zutreffend aufzeigt (Bachner in Kalss § 225c Rz 15; Bachner, Bewertungskontrolle bei Fusionen, 132; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 225c Rz 6) kaum praktische Bedeutung.
Diese bewusste Einschränkung des Rechtsschutzes im Zusammenhang mit einer allfälligen unrichtigen Ermittlung der Barabfindung ist auch im Schrifttum auf beachtliche verfassungsrechtliche Einwände gestoßen.
Reich/Rohrwig (EU GesRÄG, eocolex spezial 71 [1996]) vertritt die Auffassung, diese Regelung sei nicht sachgerecht, bleibe weit hinter dem Standard des Umwandlungsrechts zurück (§ 2 Abs 3 UmwG nimmt die Geltung des § 225c Abs 3 und 4 AktG ausdrücklich aus) und sei unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes bedenklich.
Hügel (Das neue Spaltungsgesetz und die Reform des Umgründungsrechts, ecolex 1996, 527) verweist darauf, dass das EU GesRÄG 1996 zwar die Minderheitsrechte verbessert habe, dies aber um den zu hohen Preis einer zu weitgehenden de facto Beseitigung des Anfechtungsrechts bei gesetzwidrigen Umgründungen. Der Gesetzgeber habe im Interesse der Mehrheitsgesellschafter die ungestörte Gestaltungsfreiheit bei Umgründungen im Auge gehabt und sich bei Konflikten zwischen diesen Gestaltungsinteressen der Mehrheit und den Schutzinteressen der Minderheit zu Gunsten der Mehrheitsgesellschafter entschieden.
Bachner (Bewertungskontrolle bei Fusionen [2000] 131) vertritt die Auffassung, das Erfordernis einer Mindestbeteiligung als Voraussetzung der gerichtlichen Durchsetzung eines individuellen vermögensrechtlichen Anspruchs (auf Barabfindung) sei im Hinblick auf den Gleichheitssatz und Art 6 MRK verfassungsrechtlich bedenklich.
Der Senat teilt diese im Schrifttum geäußerten Bedenken in Bezug auf die in § 9 Abs 2 SpaltG angeordnete sinngemäße Anwendung des § 225c Abs 3 Z 2 AktG. Diese Bestimmung schließt eine Überprüfung der Angemessenheit der angebotenen Barabfindung auf Antrag von Gesellschaftern, deren Beteiligung weniger als 1 % bzw weniger als 70.000, EUR beträgt, aus. Aktionäre, die diese Schwelle (allein oder gemeinsam) nicht erreichen, haben so sie nicht alle gemeinsam den Antrag stellten (§ 225c Abs 3 Z 2 lit b AktG) kein Antragsrecht und sind auf allfällige Ansprüche gegen die Organe der betreffenden Gesellschaft angewiesen (Kalss aaO § 9 Rz 20 bis 23). Eine sachliche Rechtfertigung des Ausschlusses der Überprüfungsrechte von Minderheitsgesellschaftern mit einer unter dem Schwellenwert liegenden Beteiligung ist zumindest fraglich. Dass eine Beteiligung von 1 % - am Grundkapital der jeweiligen Aktiengesellschaft gemessen so geringfügig wäre, dass dem betreffenden Gesellschafter kein nennenswerter finanzieller Nachteil durch eine allenfalls unrichtige Bewertung entstehen könnte, kann nicht gesagt werden. Hängt doch der Wert der Beteiligung - und damit der dem Minderheitsgesellschafter durch eine unrichtige Bewertung allenfalls entstehende finanzielle Nachteil - von der Höhe des Grundkapitals ab. Schon die vom Gesetzgeber vorgesehene "Erheblichkeitsschwelle" von 70.000, EUR lässt erkennen, dass der Ausschluss vom Antragsrecht auch Gesellschafter trifft, für die in absoluten Zahlen gerechnet die Höhe der Barabfindung existentiell durchaus nicht unbedeutend ist.
Auch das Argument der Materialien, die Beschränkung der Überprüfungsbefugnis solle einen Missbrauch des Antragsrechts hintanhalten, vermag zu einer sachlichen Rechtfertigung der Regelung nichts beizutragen, zumal dem Minderheitsgesellschafter auch keine Möglichkeit offen steht, die Unangemessenheit der Barabfindung auf andere Weise, etwa durch Anfechtungsklage geltend zu machen. Er hat auch keine Anfechtungsmöglichkeit wegen Informationsmängeln, so etwa wegen mangelhafter (den gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprechender) Erläuterungen im Spaltungsbericht, im Prüfungsbericht des vom Aufsichtsrat der Gesellschaft bestellten Spaltungsprüfers oder im Bericht des Aufsichtsrats (§ 9 Abs 2 erster Satz SpaltG; Kalss aaO § 9 Rz 20, 23).
Dass die Bindung der Antragslegitimation an prozentuelle oder nominelle Schwellenwerte systemkonform wäre, wie dies die Materialien nahe legen (32 BlgNR 20. GP, 97) wird im Schrifttum zu Recht angezweifelt (Bachner in Kalss aaO § 225c AktG Rz 13; Bachner, Bewertungskontrolle aaO 131; Szep aaO § 225c AktG Rz 5). Die im Gesellschaftsrecht bisher vorgesehenen Beschränkungen von Minderheitsgesellschaftern nach prozentuellen oder nominellen Schwellenwerten betrafen Herrschafts und Kontrollrechte (so etwa das Begehren auf Einberufung der HV § 106 Abs 2 AktG, eine Antragstellung auf Bestellung von Sonderprüfern § 118 Abs 2 und 3 AktG oder die Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 122 Abs 1 AktG), nicht aber individuelle, aus der Beteiligung resultierende vermögensrechtliche Ansprüche des Gesellschafters.
2.) Der Ausschluss des Antragsrechts von Minderheitsgesellschaftern mit einer Beteiligung von weniger als 1 % (bzw weniger als 70.000, EUR) begegnet auch unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots verfassungsrechtlichen Bedenken:
Der Gleichheitssatz des Art 7 Abs 1 B VG garantiert die gesetzliche Gleichbehandlung paralleler Fallgestaltungen. Das Sachlichkeitsgebot verlangt das Vorliegen vernünftiger Gründe für eine Ungleichbehandlung. Wenn daher ein Gesetz einem aus einer Gemeinschaft gedrängten Mitglied die wirtschaftlich volle Entschädigung nach dem Wert der Beteiligung mit einer gerichtlichen Kontrolle zubilligt, so kann in einem vergleichbar ähnlichen Fall ohne sachliche Rechtfertigung nichts anderes angeordnet werden (6 Ob 99/01d = ÖBA 2002, 135; vgl deutsches Bundesverfassungsgericht vom 23. 8. 2000, 1 BvR 68/95, 147/97 = ZIP 2000, 1670 zur deutschen Rechtslage der Minderheitsaktionäre bei übertragender Auflösung).
Die nicht verhältniswahrende Spaltung kann - wie auch die verschmelzende Umwandlung nach § 2 ff UmwG - dazu dienen, Kleinaktionäre aus der Gesellschaft hinauszudrängen ("sqeeze out") (Kalss aaO § 8 Rz 7, 10; Hügel aaO wbl 2001, 387 [392]). Während nun § 2 Abs 3 UmwG jedem (Minderheits )Gesellschafter bei der verschmelzenden Umwandlung ein Antragsrecht auf gerichtliche Überprüfung des Barabfindungsanbots einräumt, sind nach § 9 Abs 2 SpaltG iVm § 225c Abs 3 Z 2 AktG nur Gesellschafter mit der dort angeführten Mindestbeteiligung antragslegitimiert. Eine sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss der Minderheit vom Antragsrecht für den Fall der Spaltung anders als im Fall verschmelzender Umwandlung ist nicht zu erkennen. Auf das Ungleichgewicht der Regelung im Spaltungsgesetz wies schon Hügel (Das neue Spaltungsgesetz und die Reform des Umgründungsrechts, ecolex 1996, 539) hin. Der Senat hatte zwar in seiner Entscheidung 6 Ob 31/00b = ecolex 2000, 399 ausgesprochen, dass der durch § 9 SpaltG und § 2 Abs 3 UmwG der Minderheit gewährte Rechtsschutz durch die unterschiedlichen Rechtsfolgen der jeweiligen Umgründungsmaßnahme als sachlich gerechtfertigt und gleichwertig anzusehen sei. Diese Beurteilung betraf das Widerspruchserfordernis und kann auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Verfahrensgegenstand war die vom damaligen Antragsteller (er hatte einen Überprüfungsantrag nach § 9 Abs 2 SpaltG gestellt ohne zuvor Widerspruch gegen den Spaltungsbeschluss erhoben zu haben) angestrebte analoge Anwendung des § 2 Abs 3 UmwG, der im Gegensatz zu § 9 SpaltG einen Widerspruch als Voraussetzung eines Überprüfungsantrages nicht vorsieht. Der Senat hatte damals ausgesprochen, dass die Beschränkung der Antragslegitimation auf Überprüfung der Barabfindung auf jene Gesellschafter, die tatsächlich Widerspruch zur Niederschrift erklärt hatten, aus der Überlegung verständlich sei, dass § 9 Spalt nur jenen Gesellschaftern ein Recht auf Barabfindung und deren Überprüfung einräumen wollte, die auch tatsächlich Anspruch auf Abfindung haben, weil sie dem Spaltungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung nicht zugestimmt, sondern Widerspruch erklärt hatten. Demgegenüber rechtfertige das zwingende Ausscheiden der Minderheitsgesellschafter im Fall einer verschmelzenden Umwandlung die Einräumung des Antragsrechts zur Überprüfung des Barabfindungsangebots an alle Gesellschafter unabhängig davon, ob sie der Umwandlung zugestimmt oder Widerspruch erhoben hätten. Diese, im Schrifttum sowohl auf Zustimmung (U. Torggler/H. Torggler, Zur Überprüfung der Barabfindung, wbl 2001, 193) als auch auf Kritik (Bachner, ecolex 2000, 400; ders zu 6 Ob 170/01w [SZ 74/155] in ecolex 2002, 255) gestoßene Auffassung kann auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Hat ein Gesellschafter - wie im vorliegenden Fall gegen den Spaltungsbeschluss Widerspruch erhoben und veräußert er dementsprechend seine Anteile gegen Barabfindung, so scheidet er aus dem Gesellschaftsverhältnis aus. Sein Anspruch auf angemessene Barabfindung und deren Durchsetzung gleicht jenem eines im Zuge einer verschmelzenden Umwandlung ausscheidenden Gesellschafters. Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung bestehen daher Bedenken, das Antragsrecht im Fall der Spaltung von einer Mindestbeteiligung abhängig zu machen, während das Überprüfungsrecht im Fall der Umwandlung von jedem Gesellschafter unabhängig von seinem Beteiligungsverhältnis in Anspruch genommen werden kann.
Auch im Vergleich zu Gesellschaftern mit einer 1 % übersteigenden Beteiligung erweckt der Ausschluss des Überprüfungsrechts von Gesellschaftern mit unter dem Schwellenwert liegender Beteiligung Bedenken aus dem Blickwinkel des Gleichheitsgrundsatzes. Die Höhe der Barabfindung muss dem Wert der bisherigen Beteiligung des austrittswilligen Gesellschafters in der übertragenden Gesellschaft entsprechen. Der Ausschluss von Gesellschaftern unter einer bestimmten Mindestbeteiligung von der Möglichkeit, die ihnen gebotene Barabfindung gerichtlich überprüfen zu lassen, benachteiligt diese gegenüber jenen Gesellschaftern, die im Fall von Bedenken gegen die Höhe des Barabfindungsanbots eine gerichtliche Nachprüfung beantragen können. Eine sachliche Rechtfertigung ist im Zusammenhang mit der Prüfung einer allfälligen Verletzung des Gleichheitssatzes ebenso fraglich, wie im Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung von Vermögensrechten.
3.) Mit dem Ausschluss des Antragsrechts von Minderheitsgesellschaftern auf Überprüfung der ihnen gebotenen Barabfindung könnte auch ein Verstoß gegen Art 6 MRK verwirklicht sein. Art 6 MRK garantiert, dass über zivilrechtliche Ansprüche vor einem unabhängigen Gericht in billiger Weise öffentlich und innerhalb angemessener Frist eine Anhörung zu erfolgen hat. Dieses Recht kann zwar Einschränkungen so etwa hinsichtlich der Bedingungen der Zulässigkeit eines Rechtsmittels unterworfen werden. Diese Beschränkungen dürfen jedoch die Ausübung des Rechts nicht in einer solchen Weise oder in einem solchen Ausmaß beschränken, dass der Wesensgehalt des Rechts beeinträchtigt wird. Sie müssen ein legitimes Ziel verfolgen, und es muss eine vernünftige Verhältnismäßigkeitsbeziehung zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel bestehen (vgl EGMR vom 16. 10. 2001 ÖJZ 2003/10, 197; EGMR vom 12. 7. 2001 ÖJZ 2002/9, 347). Der hier vorgesehene Ausschluss des Minderheitsgesellschafters von einem Überprüfungsrecht scheint nicht vergleichbar mit einer Einschränkung des Rechtszuges in Bagatellangelegenheiten, weil in diesem zumindest einmal ein unabhängiges Gericht über den zivilen Anspruch entschieden hat. Dass die Vermeidung von Kosten des Überprüfungsverfahrens den gänzlichen Ausschluss von Minderheitsaktionären vom Recht auf gerichtliche Überprüfung der angebotenen Barabfindung rechtfertigen könnte, ist zweifelhaft, zumal auch Minderheitsgesellschaftern mit einer Beteiligung von nicht ganz 70.000, EUR der Zugang zur gerichtlichen Überprüfung versagt wird. Dies erscheint umso gravierender, als § 5 Abs 2 SpaltG keine gerichtliche Bestellung des Spaltungsprüfers vorsieht. Der Spaltungsprüfer wird vielmehr vom Aufsichtsrat (mangels Vorhandenseins eines Aufsichtsrats vom Vorstand) bestellt. Wie bereits aufgezeigt, verweist auch Hügel (aaO ecolex 1996, 539) darauf, dass diese Regelung des Spaltungsgesetzes entgegen Art 10 der Verschmelzungsrichtlinie und Art 6 der Spaltungsrichtlinie (worin die Prüfung durch einen "unabhängigen" Sachverständigen gefordert wird) die Bestellung eines "unabhängigen" Sachverständigen nicht gewährleistet.
Ergänzend verweist der Senat nochmals auf die Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 23. 8. 2000 zur Prüfungspflicht der Gerichte hinsichtlich der Wahrung der Interessen der Minderheitsaktionäre bei übertragender Auflösung ("Moto Meter"), ZIP 2000, 1670, worin die Auffassung vertreten wird, dass die Prüfung, ob der Mehrheitsaktionär im Fall der übertragenden Auflösung für das Gesellschaftsvermögen einen Preis zahlt, der dem Wert der Unternehmensbeteiligung der Aktionäre entspricht, von Verfassungs wegen den Gerichten obliegt. Diese gerichtliche Prüfung werde nicht dadurch entbehrlich, dass die betroffene Aktiengesellschaft ihren Wert zuvor im Rahmen eines Gutachtens durch sachverständige Prüfer habe ermitteln lassen.
Die Vorinstanzen haben den Antrag des mit weniger als 1 % an der übertragenden Gesellschaft beteiligten Minderheitsgesellschafters auf gerichtliche Überprüfung der Barabfindung unter Hinweis auf § 9 Abs 2 SpaltG iVm § 225c Abs 3 Z 2 AktG ab bzw zurückgewiesen. Der Antragsteller strebt mit seinem Rechtsmittel die Aufhebung der Rekursentscheidung an, sodass der Oberste Gerichtshof bei seiner Entscheidung über das Rechtsmittel § 9 Abs 2 SpaltG iVm § 225c Abs 3 Z 2 AktG anzuwenden hat. Gegen die in § 9 Abs 2 angeordnete Anwendung dieser Bestimmung bestehen - wie dargelegt - aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken. Die angefochtene Gesetzesbestimmung bildet somit eine Voraussetzung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Anlassfall und ist daher präjudiziell im Sinn des Art 140 B VG.
Allerdings muss - wenngleich verfassungsrechtliche Bedenken nur gegen die in § 9 Abs 2 angeordnete sinngemäße Anwendung des § 225c Abs 3 Z 2 AktG bestehen die gesamte Verweisung des § 9 Abs 2 UmwG auf § 225c Abs 3 und 4 AktG in den Aufhebungsantrag aufgenommen werden, weil eine teilweise Aufrechterhaltung der Verweisung in Anbetracht der übrigen in § 225c Abs 3 enthaltenen Regelung (insb Z 1) dem Gesetzgeber vorbehalten bleibt. § 225c Abs 4 AktG ist mit Abs 3 dieser Bestimmung untrennbar verbunden und bliebe - nach Aufhebung der Verweisung auf den gesamten Absatz 3 - inhaltsleer und unanwendbar.
Der Entfall des Verweises auf § 225c Abs 3 und 4 AktG in § 9 Abs 2 SpaltG verschafft allen der Spaltung widersprechenden Gesellschaften ohne Rücksicht auf das Ausmaß ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der angebotenen Barabfindung.
Der Eventualantrag bezieht sich nur auf jenen Teil der angefochtenen Verweisungsbestimmung (§ 225c Abs 3 Z 2 AktG) gegen den verfassungsrechtliche Bedenken bestehen.
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