Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Kadlec Weimann Rechtsanwalts KEG in Wien, und der Nebenintervenienten 1) Ö***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum, Dr. Peter Karlberger und Dr. Manfred Wiener, Rechtsanwälte in Wien, sowie 2) U*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Christoph Lindinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Ferdinand K***** Kommanditgesellschaft, *****, und 2) Ing. Ferdinand K*****, beide vertreten durch Dr. Helmut Klement, Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner und Mag. Heimo Allitsch, Rechtsanwälte in Graz, und den Nebenintervenienten Dipl. Ing. Peter K*****, vertreten durch Gstirner, Siegl Choc Rechtsanwälte OEG in Graz, wegen 842.784,59 EUR sA infolge außerordentlicher Revisionen der klagenden Partei und der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 11. Dezember 2003, GZ 3 R 149/03m-267, folgenden
Beschluss
gefasst:
Die außerordentlichen Revisionen werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen. Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.
Begründung:
A. Zur Revision der klagenden Partei
1. Der erkennende Senat sprach in der in dieser Streitsache ergangenen Entscheidung 1 Ob 351/97t u. a. aus:
"Hätte die erstbeklagte Partei Silos gebaut, die den vereinbarten Anforderungen nicht entsprachen, die jedoch unter den festgestellten Betriebsbedingungen, die im Verhältnis der Streitteile der klagenden Partei zuzurechnen sind, auch bei vertragsgemäßer Ausführung zusammengebrochen wären, könnte eine Ersatzpflicht der beklagten Parteien im Falle eines rechtmäßigen Alternativverhaltens nur in Hinsicht auf Folgeschäden des Siloeinsturzes entfallen. Unter Zugrundelegung dieser Prämisse und der noch zu erörternden rechtlichen Voraussetzungen hätten die beklagten Parteien nur diejenigen Vermögensnachteile der klagenden Partei nicht zu ersetzen, die als Folgeschäden - selbst bei vertragsgemäßem Silobau - jedenfalls eingetreten wären. Anderes gilt dagegen für den Mangelschaden. ... Träfen die Feststellungen des Erstgerichts zu, dass die erstbeklagte Partei den Silobau nicht vertragsgemäß ausführte und eine Verbesserung des Werks - unter ökonomischen Gesichtspunkten - nur durch völlige Neuherstellung möglich gewesen wäre, hafteten die beklagten Parteien jedenfalls für die Kosten der Abtragung ihres unbrauchbaren und nur durch völlige Neuherstellung verbesserbaren Werks. In einem solchen Fall hätte der Siloeinsturz den Werkmangel bloß offenbar gemacht. ... ."
In der gleichfalls in dieser Streitsache ergangenen weiteren Entscheidung 1 Ob 378/98i hielt der erkennende Senat in Erläuterung der vorangegangenen Entscheidung fest:
"Die Revisionsausführungen beginnen sogleich mit einem inhaltlichen Fehlzitat aus dem Aufhebungsbeschluss des erkennenden Senats vom 24. März 1998. Dort wird ausgesprochen, dass die beklagten Parteien "jedenfalls für die Kosten der Abtragung ihres unbrauchbaren und nur durch völlige Neuherstellung verbesserbaren Werks" haften, wenn sie den Silobau, was nunmehr feststeht, nicht vertragsgemäß ausführten (ON 159 S. 20). Nicht entnommen kann dieser Wortfolge dagegen die Lesart der klagenden Partei werden, der erkennende Senat hätte ausgesprochen, die beklagten Parteien hafteten "jedenfalls für die Kosten der Abtragung und (Anm: keine Hervorhebung im Original) des durch völlige Neuherstellung (Anm: schon) verbesserten (Anm: keine Hervorhebung im Original) unbrauchbaren Werks". Dem Aufhebungsbeschluss ist daher - entgegen jenem offenkundigen Verständnis, das ihm die klagende Partei auch nach dem weiteren Inhalt ihrer Revisionsausführungen unterstellt - nicht zu entnehmen, der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, es seien alle im einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen "Mangelschäden"; es wurde ganz im Gegenteil zwischen solchen Schäden und "Folgeschäden" unterschieden."
Die klagende Partei, die sich auch durch die "13-jährige Prozessdauer" belastet fühlt, ist trotz dieser Verfahrensdauer nach wie vor nicht bereit, zur Kenntnis zu nehmen, dass nicht die Kosten für die von ihr gewählte und verwirklichte Neuherstellung der Silos den Mangelschaden bilden, sondern bloß jener Aufwand ersatzfähig ist, der zur Herstellung eines vertragskonformen Werks (fiktiv) erforderlich gewesen wäre. Aus den Ausführungen in der Entscheidung 1 Ob 351/97t, die beklagten Parteien hätten "nur diejenigen Vermögensnachteile der klagenden Partei nicht zu ersetzen, die als Folgeschäden - selbst bei vertragsgemäßem Silobau - jedenfalls eingetreten wären", ist im Kontext mit allen anderen Erwägungen nicht zu schließen, dass jedenfalls die tatsächlichen Kosten der von der klagenden Partei veranlassten Errichtung neuer Silos zu ersetzen seien. Gerade dieser Gesichtspunkt wurde bereits in der Entscheidung 1 Ob 378/98i betont. Dennoch wirft die klagende Partei den Vorinstanzen weitwendig, sachlich unrichtig, jedoch in steter Wiederholung vor, deren Entscheidungen verletzten die gemäß § 511 Abs 1 ZPO zu beachtende innerprozessuale Bindung. Davon kann keine Rede sein, beruhen doch die Entscheidungen der Vorinstanzen gerade auf der Unterscheidung zwischen dem ersatzfähigen Mangelschaden und nicht ersatzfähigen Folgeschäden, die im Vermögen der klagenden Partei auch dann eingetreten wären, wenn die erstbeklagte Partei ein vertragskonformes Werk errichtet hätte.
2. Soweit sich die klagende Partei gegen die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung wendet, es hätte nicht der Stilllegung aller Silos bedurft, sondern es hätten die Silos - bei einer gesamten Austauschzeit von elf Wochen - auch einzeln "aus dem System genommen werden können", führt sie eine in dritter Instanz unbeachtliche Beweisrüge aus. Die Vorinstanzen stützten diese Feststellung - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - auch nicht auf ein der "ZPO unbekanntes Beweismittel", sondern auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen (ON 240 S. 8). Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung ferner nicht eine "völlig aus der Luft gegriffene und keinerlei Basis in den Beweisergebnissen findende Behauptung, dass 'die Silos' (welche?) selbst bei vertragsgemäßer Erfüllung eingestürzt wären", zugrunde gelegt, sondern in seinem rechtskräftigen Zwischenurteil vom 9. 7. 1998 festgestellt, dass "selbst eine mit der Statik übereinstimmende Herstellung der Silos ... nichts daran geändert" hätte, "dass es bei exzentrischer Befüllung mit Raps und den dabei auftretenden Brückenbildungen mit Sicherheit ebenfalls zum Schadenseintritt gekommen wäre". Dieses Thema bedarf im Übrigen bereits deshalb keiner näheren Erörterung mehr, weil nach dem erwähnten Zwischenurteil unverrückbar feststeht, dass die beklagten Parteien nur für den Mangelschaden einzustehen haben.
3. Nach Ansicht der klagenden Partei ist das angefochtene Urteil mit Feststellungsmängeln zu den "Kosten der Neuherstellung" behaftet. Feststellungsmängel sind indes nicht zu erkennen. Die Ausführungen der klagenden Partei beruhen auf dem bereits unter 1. erörterten unrichtigen Verständnis der Vorentscheidungen des erkennenden Senats. Insoweit ist nur noch zu betonen, dass die Vorinstanzen die Gesamtkosten einer vertragsgemäßen Errichtung der Silos durch die erstbeklagte Partei mit ATS 4,656.200 (= 338.379,25 EUR) - als Basis aller weiteren Berechnungen - feststellten und überdies die unter den Titeln Projektmanagement, Techniker und Verwaltung geltend gemachten Kosten "durch die Einsturzsituation bedingt" sind. Auch diese Tatsache kann in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich in Zweifel gezogen werden.
Nach den Behauptungen der klagenden Partei sollen die Vorinstanzen letztlich das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen (Punkt 4. 5. der ON 240 S. 9) gravierend missverstanden haben, weil dieser in Wahrheit bestätigt habe, dass durch die Einschränkung des Klagebegehrens (ON 182) "'der sich aus dem Einsturz der Silos 1 und 2 ergebende Mehraufwand an Folgekosten abgedeckt'" sei. Der Sachverständige hatte jedoch die Aufwendungen der klagenden Partei für die Abtragung der alten und die Errichtung der neuen Silos nicht rechtlich unter den Begriffen Mangelschaden und Mangelfolgeschaden einzuordnen, sondern beurteilte an der bezeichneten Stelle bloß, dass die bei Einschränkung des Klagebegehrens genannten Einzelpositionen einen "Mehraufwand an Folgekosten" aus dem Einsturz von zwei Silos betreffen. Dagegen erschöpfte sich die Zuordnungsfrage, die die Vorinstanzen zu lösen hatten, nicht in dem vom Sachverständigen auf der Tatsachenebene beurteilten Ausschnitt des Gesamtproblems. Somit wurde das Gutachten des Sachverständigen - entgegen der Auffassung der klagenden Partei - auch nicht "in Verletzung der Denkgesetze ins Gegenteil seines Wortsinnes verkehrt".
4. Die Ausführungen der klagenden Partei zum geltend gemachten "Verzögerungsschaden" bauen gleichfalls auf ihrem unrichtigen Verständnis der Vorentscheidungen des erkennenden Senats auf. Die klagende Partei ist ferner daran zu erinnern, dass sie "das Gesamtkonzept" für die Siloerrichtung erstellte und wusste, dass die von der erstbeklagten Partei zu errichtenden Silos zentrisch zu befüllen und zu entleeren sein würden. Im Übrigen wurde bereits in der Entscheidung 1 Ob 351/97t ausgesprochen, dass die erstbeklagte Partei im Rahmen ihrer werkvertraglichen Warnpflicht nicht gehalten war, "die klagende Partei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Einlaufvorrichtung eine zentrische Befüllung und Entleerung des Silos gewährleisten müsse". Nach dem rechtskräftigen Zwischenurteil des Berufungsgerichts vom 9. 7. 1998 steht fest, dass die der erstbeklagten Partei anzulastenden Ausführungsmängel den Einsturz der Silos - bei deren zentrischer Befüllung und Entleerung - nicht hätten verursachen können und die beklagten Parteien nur für den Mangelschaden einzustehen haben.
Das Berufungsgericht betonte nunmehr, es sei nicht erwiesen, "ob und in welchem Umfang der Einbehalt des Verzugspönales ... in der Schlechterfüllung durch die Beklagte und die dadurch - fiktiv - bewirkte Fertigstellungsverzögerung beruht". Damit übernahm es die bereits vom Erstgericht - im Rahmen der rechtlichen Beurteilung - getroffene Feststellung, es habe nicht festgestellt werden können, "ob in diesem Falle ein Pönale von der klagenden Partei ... zu bezahlen gewesen wäre und in welcher Höhe". Es mangelt überdies an konkreten Behauptungen der klagenden Partei, inwieweit ein "Verzugspönale" überhaupt angefallen wäre, wenn der Austausch der mangelhaften Silos sukzessive innerhalb des festgestellten Zeitraums von elf Wochen erfolgt wäre. Angesichts dessen ist nicht zu erkennen, dass den Vorinstanzen bei der in der Revision gerügten Abweisung des als "Verzögerungsschaden" geltend gemachten "Verzugspönales" eine gravierende Verkennung der Rechtslage unterlaufen sein könnte.
5. Auch unter den Titeln "Gegenforderung" und "20 % USt aus den Zinsen" gelingt es der klagenden Partei nicht, eine erhebliche Rechtsfrage, von deren Lösung die Entscheidung abhinge, aufzuzeigen. Zu den "Aufräumungskosten" vermag die klagende Partei nur ins Treffen zu führen, es habe an einem "schriftlichen Auftrag" zur Durchführung von Aufräumarbeiten - eine mündliche Aufforderung der erstbeklagten Partei durch den Geschäftsführer der klagenden Partei, solche Arbeiten durchzuführen, steht fest - gemangelt. Insoweit ist bloß zu entgegnen, dass die Vorinstanzen ihre Erwägungen auf § 1042 ABGB stützten. Die klagende Partei ist auch nicht in der Lage, konkrete Verfahrensergebnisse dafür anzuführen, dass sich Kosten der "Aufräumarbeiten" mit den Kosten "notwendiger Demontagen", die die erstbeklagte Partei auf ihre Kosten hätte besorgen müssen, überschneiden.
6. Die klagende Partei behauptet zwar, dass die beklagten Parteien - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - zur Zahlung von Umsatzsteuer aus zuerkannten Verzugszinsen zu verurteilen gewesen wären, sie führt jedoch mit keinem Wort aus, weshalb die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Leistung "echten Schadenersatzes" - wie im Anlassfall - sei nicht umsatzsteuerpflichtig, unrichtig sein soll.
B. Zur Revision der beklagten Parteien
1. Die beklagten Parteien, die noch immer die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens anstreben, konstruieren in ihrer Zulassungsbeschwerde ein mit dem rechtskräftigen Zwischenurteil des Berufungsgerichts vom 9. 7. 1998 verknüpftes Bindungsproblem in Hinsicht auf die Konkretisierung des Mangelschadens, für den die beklagten Parteien einzustehen haben. Ein solches Bindungsproblem wird allerdings nicht aufgeworfen, weil bereits die vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 351/97t dem Berufungsgericht überbundene Rechtsansicht zum Ergebnis führen musste, dass die beklagten Parteien jedenfalls für die Kosten der Abtragung ihres unbrauchbaren und nur durch völlige Neuherstellung verbesserbaren Werks haften, wenn die erstbeklagte Partei den Silobau nicht vertragsgemäß ausgeführt haben sollte und eine Verbesserung des Werks - unter ökonomischen Gesichtspunkten - nur durch völlige Neuherstellung möglich gewesen wäre. Nach den Ergebnissen des fortgesetzten Verfahrens sind aber gerade solche Tatsachen erwiesen. Trotz des rechtskräftigen Zwischenurteils des Berufungsgerichts wollen die beklagten Parteien nicht zur Kenntnis nehmen, dass sie für den Mangelschaden der klagenden Partei als Rechtsfolge des von der erstbeklagten Partei schuldhaft verursachten Werkmangels haften. Gerade diese Rechtsfolge ist aber Gegenstand des erörterten Zwischenurteils. Die Ausführungen der beklagten Parteien widersprechen im erörterten Punkt samt und sonders der dem Berufungsgericht vom Obersten Gerichtshof vor Ergehen des Zwischenurteils überbundenen Rechtsansicht. An diese Rechtsansicht ist der Oberste Gerichtshof im nunmehrigen Rechtsgang auch selbst gebunden. Diese Bindung erstreckt sich auch auf die Ersatzfähigkeit des - auf schadenersatzrechtlicher Grundlage - für die Finanzierung des erforderlichen Verbesserungsaufwands selbst dann zu leistenden Deckungskapitals, wenn der Unternehmer keine Verbesserungsgelegenheit hatte. Insoweit sind die beklagten Parteien auf die Gründe der Entscheidung 1 Ob 351/97t zu verweisen.
2. Der Umstand, dass die klagende Partei nach dem Siloeinsturz vom Vertrag zurücktrat, kann - entgegen der bei den beklagten Parteien nach ihren Ausführungen eingetretenen "Verwirrung" - gemäß § 921 ABGB nicht zum Entfall des Anspruchs auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens führen.
3. Zur Behauptung, auf den Ersatzanspruch der klagenden Partei wäre eine bestimmte Versicherungsleistung anzurechnen und das Ersturteil in Ermangelung der erforderlichen Feststellungen aufzuheben gewesen, ist bloß auf die in dritter Instanz nicht mehr bekämpfbaren Feststellungen zu verweisen, dass "eine Auszahlung noch nicht erfolgt" ist und außerdem noch nicht feststeht, "ob und welche Schäden des gegenständlichen Vorfalls von der Versicherung gedeckt sind". Diese erstgerichtlichen Feststellungen wurden vom Berufungsgericht übernommen. Die beklagten Parteien führen insofern im Kern nur eine in dritter Instanz unzulässige Beweisrüge aus.
4. Zur Frage, ob die klagende Partei die Leistung von Verzugszinsen "ab einem Zeitpunkt, der noch vor Klagseinbringung liegt" (Klageeinbringung 20. 12. 1990, Klagezustellung 8. 1. 1991, Verzugszinsenzuspruch ab 1. 11. 1990), beanspruchen kann, gestehen selbst die beklagten Parteien zu, dass das Tatsachenvorbringen der klagenden Partei "in einer sehr großzügigen Interpretation ... auch als Geltendmachung des Mangelschadens in Form der Abweichung des Geleisteten vom vertraglich Geschuldeten angesehen werden kann". Schlicht unrichtig ist nach dem zu beurteilenden Sachverhalt die Revisionsbehauptung, die erstbeklagte Partei sei mit der Erbringung der vertragsgemäßen Leistung nicht einmal objektiv in Verzug gewesen. Deren Leistungsverzug war sogar schuldhaft, stellten sich doch andere als die von den beklagten Parteien behaupteten Tatsachen als wahr heraus. Die Grundlage für die Lösung der Verschuldensfrage findet sich gleichfalls bereits in der Entscheidung 1 Ob 351/97t. Wurde aber mit dem Klagebegehren selbst nach Ansicht der beklagten Parteien auch ein Mangelschaden geltend gemacht, so war dessen Ersatz bereits vor Klageeinbringung fällig, behaupteten doch die Beklagtenvertreter in ihrer Stellungnahme vom 11. 10. 1989, dass die erstbeklagte Partei "keine wie immer geartete Haftung für den eingetretenen Schaden trifft und dass sie das ihr in Auftrag gegebene Werk ordnungsgemäß und vertragsgemäß errichtet und übergeben hat". Gleichzeitig wurden kostenlose Sanierungsarbeiten - und damit auch eine kostenlose Behebung des Mangelschadens - gegenüber der klagenden Partei abgelehnt und insoweit festgehalten, "die Durchführung der Sanierung" müsse "gesondert in Auftrag gegeben werden" (Beilage ./7).
5. Zufolge subjektiven Verzugs ist auch ein gesetzliche Zinsen übersteigender Zinsenanspruch gerechtfertigt. Eine schuldhafte Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die klagende Partei, weil es diese verabsäumt habe, durch Verhandlungen mit der Gläubigerbank einen günstigeren Zinssatz zu erwirken, wurde vom Berufungsgericht verneint. Das Berufungsgericht verneinte ferner aber auch das Vorliegen des von den beklagten Parteien insoweit gerügten Mangels des Verfahrens erster Instanz. Die Wiederholung dieser Verfahrensrüge in dritter Instanz ist unbeachtlich. Plausibel ist überdies die Ansicht des Berufungsgerichts, dass im Anlassfall, selbst wenn sich aus einem Sachverständigengutachten die Erzielbarkeit eines marktkonformen Zinssatzes auf Grund von Verhandlungen mit kreditierenden Banken ergeben hätte, noch kein Verschulden der klagenden Parteien zu erweisen wäre, keine günstigeren Kreditkonditionen erhalten zu haben.
C. Ergebnis
Nach allen voranstehenden Erwägungen sind die Rechtsmittel der klagenden Partei und der beklagten Parteien mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen, von deren Lösung die Entscheidung abhinge, zurückzuweisen.
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