Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Kalivoda und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Karin S*****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Antragsgegner DI Reinhard S*****, vertreten durch Dr. Werner Thurner und Dr. Peter Schaden, Rechtsanwälte in Graz, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20. Jänner 2003, GZ 2 R 4/03b-106, womit über Rekurs der Antragstellerin der Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 18. November 2002, GZ 32 F 43/97k-103, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung - einschließlich des bestätigten Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"1. Die im Eigentum der Antragstellerin Karin S*****, geboren am *****, stehende Liegenschaftshälfte der EZ *****, Grundbuch *****, wird dem Antragsgegner Dipl.-Ing. Reinhard S*****, geboren am *****, in das Eigentum übertragen, so dass dieser Alleineigentümer der genannten Liegenschaft ist.
2. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin einen Ausgleichsbetrag von 135.000 EUR binnen 14 Tagen zu zahlen.
3. Das Mehrbegehren auf Zahlung eines weiteren Ausgleichsbetrags von 83.018,50 EUR wird abgewiesen."
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 3.600 EUR (davon 600 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die im Mai 1969 geschlossene Ehe der Streitteile, der vier Kinder entstammen, wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 3. 9. 1997 aus gleichteiligem Verschulden rechtskräftig geschieden.
Wesentlicher Bestandteil des ehelichen Vermögens ist die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch W***** (künftig: Liegenschaft), auf der das bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft am 11. 3. 1996 als Ehewohnung dienende Einfamilienhaus steht.
Die Großeltern der Antragstellerin hatten diese Liegenschaft mit Schenkungsvertrag vom 14. 5./6. 8. 1979 in das Alleineigentum der Antragstellerin übertragen. In unmittelbarem Anschluss an diesen Schenkungsvertrag schenkte die Antragstellerin ihrem Ehemann einen Hälfteanteil an der Liegenschaft. Diese beiden Schenkungsverträge bilden eine Einheit. Es war von den Großeltern der Antragstellerin beabsichtigt, beide Ehegatten mit je einer Hälfte der Liegenschaft zu bedenken. Der Grund für die Errichtung von zwei Schenkungsverträgen lag einzig und allein in schenkungssteuerrechtlichen Überlegungen. Im Zusammenhang mit der Errichtung der beiden Schenkungsverträge erklärte sich der Antragsgegner bereit, dem Bruder seiner Ehefrau Leistungen in natura und in Geld zu erbringen. So erbrachte er diesem Planungsleistungen für den Hausbau und eine Zahlung von 250.000 S. 1979 begannen die Eheleute mit der Errichtung des Einfamilienhauses auf der geschenkten Liegenschaft. Der Hausbau wurde durch Eigenkapital, Einnahmen aus dem Architekturbüro des Antragsgegners und zwei Bauspardarlehen im Gesamtbetrag von 515.000 S finanziert. Die Bauspardarlehen sind mittlerweile getilgt. Der Antragsgegner konnte zusätzlich rund 100.000 S an Eigenkapital durch seinen Ausstieg aus einem Reihenhausprojekt für den Hausbau aufbringen. Der Vater der Antragstellerin stellte 30.000 S für den Ankauf von Kellerziegeln zur Verfügung. Der Antragsgegner übernahm sowohl die Planung als auch die Bauaufsicht für die Errichtung des Hauses, sodass der Hausbau sowohl finanziell als auch technisch und organisatorisch überwiegend von ihm getragen wurde. Die Antragstellerin und der älteste, 1969 geborene Sohn halfen am Bau mit. Am 1. 11. 1984 wurde das Haus bezogen.
Seit 1986 benützte der Antragsgegner einen 34,8 m² großen Kellerraum des Hauses als Büroraum für sein Architekturbüro. Obgleich zeitweise eine Eisenbahn des jüngsten Sohnes in diesem Raum aufgestellt war, diente dieser dem Antragsgegner regelmäßig als Arbeitsraum für seine Architektentätigkeit. Der Antragsgegner hatte auch außerhalb der Liegenschaft Büroräume für sein Architekturbüro angemietet. Am 1. 7. 1996 verlegte er sein Büro zur Gänze in das eheliche Haus. Seit diesem Zeitpunkt benützt er neben dem Kellerraum auch das ehemalige Wohnzimmer mit einer Fläche von 26,84 m2 allein für berufliche Zwecke. Die Diele mit einer Fläche von 32 m2 wird auch für Bürozwecke mitbenützt. Der Verkehrswert der Liegenschaft mit Haus beträgt unter Berücksichtigung der betrieblichen Nutzung durch den Antragsgegner für sein Architekturbüro 3,550.000 S. Das während der aufrechten Lebensgemeinschaft angeschaffte Inventar des Hauses hat einen Zeitwert von 15.000 S.
Der Antragsgegner erzielte folgende wirtschaftliche
Jahresreineinkommen: 1986: 780.249 S, 1987: 607.941 S, 1988: 691.303
S, 1989: 1,076.292 S, 1990: 677.480 S, 1991: 1,092.270 S. Während dieser Zeit leistete der Antragsgegner für die Familie monatlich durchschnittlich ca 45.000 S bis 50.000 S Unterhalt, teils in natura (der Antragsgegner trug sämtliche Kosten des Hauses), teils in Geld. Die Antragstellerin hatte zu den Hauskosten nichts beizutragen und erhielt von ihrem Ehemann monatlich rund 7.500 S für ihre Tätigkeit als Buchhalterin in seinem Architekturbüro und 8.000 S zur Verwendung für die Familie. Sie bezog die Familienbeihilfe für alle Kinder, die von ihrem Vater regelmäßig Taschengeld bekamen. In den Jahren 1986 bis 1991 entnahm die Antragstellerin ohne Wissen und Zustimmung ihres Ehemanns von den Betriebskonten seines Architekturbüros insgesamt 1,892.971 S. Sie verwendete die entnommenen Beträge nicht für die Familie, sondern für dritte Personen, deren Identität nicht festgestellt werden konnte. Darüber hinaus legte die Antragstellerin in den Jahren 1987 bis 1991 fünf Sparbücher an, von denen ihr Ehemann nichts wusste. Am 15. Mai 1991 gab die Antragstellerin ihrem Ehemann die Sparbücher zurück. Dieser löste die Sparbücher auf und überwies das Realisat von ca 50.000 S auf sein Firmenkonto. Die Gesamtschuldenlast, die durch die ungerechtfertigten Entnahmen der Antragstellerin entstanden ist, betrug inklusive Verzinsung 2,703.188 S. Nachdem der Antragsgegner Anfang 1991 von den ungerechtfertigten Behebungen seiner Ehefrau erfahren hatte, kündigte er sie im März 1991. Wegen dieser ungerechtfertigten Entnahmen schlossen die beiden Ehegatten am 24. 5. 1991 eine schriftliche Vereinbarung, worin die Antragstellerin ausdrücklich anerkannte, dass sie ihrem Ehemann "auf Grund diverser Malversationen" in seinem Betrieb einen Betrag von 2 Mio S schulde und mit der sie sich verpflichtete, diesen Betrag wertgesichert zurückzuzahlen. Für den Fall einer Ehescheidung sollten nach dieser Vereinbarung sämtliche Ansprüche der Antragstellerin aus der Aufteilung des ehelichen Vermögens auf den zugunsten des Antragsgegners aushaftenden Betrag von 2 Mio S anzurechnen sein. Der Antragsgegner selbst hat keinerlei Vermögen an der Familie "vorbeigewirtschaftet". Ohne die ungerechtfertigten Behebungen durch die Antragstellerin wäre eine Fremdfinanzierung für die Streitteile zumindest ab 1989 nicht mehr notwendig gewesen, weil das Unternehmen des Antragsgegners in ausreichendem Maß Gewinne abwarf. Da die von der Antragstellerin verursachten Fehlbeträge durch Auflösung von Rücklagen nicht abgedeckt werden konnten, war es notwendig, diese durch Kredite abzudecken. So wurde am 12. 3. 1991 ein Kredit über 1,200.000 S aufgenommen. Mit 25. 5. 1993 war die Aufnahme eines weiteren Kredits über 890.000 S notwendig. Zugunsten dieser mit restlich 1,560.000 S aushaftenden Verbindlichkeiten wurde auf der Liegenschaft eine Höchstbetragshypothek einverleibt. Darüber hinaus war es zur Abdeckung der unerlaubten Entnahmen durch die Antragstellerin notwendig, einen weiteren Kredit aufzunehmen. Diese Verbindlichkeiten wurden vom Antragsgegner zur Gänze zurückbezahlt. Am 11. 3. 1996 betrug der Gesamtstand der Verbindlichkeiten 2,010.833,06 S und am 3. 9. 1997 1,476.561,89 S.
Ab der Kündigung im März 1991 hatte die Antragstellerin keinen Zugang mehr zu den Betriebskonten ihres Ehemanns. Ab diesem Zeitpunkt leistete er weiter einen monatlichen Unterhalt für die Familie in natura und in Geld. Er bezahlte sämtliche Kosten für das Haus. Er kaufte die Lebensmittel ein. Rückzahlungen auf die Kredite leistete er alleine. Seine Ehefrau erhielt von ihm ab 1991 monatlich 12.000 S und ab September 1992 ca 7.000 S Haushaltsgeld. Die monatlichen durchschnittlichen Privatentnahmen des Antragsgegners betrugen 1994 ca 37.200 S, 1995 ca 33.700 S und 1996 ca 37.900 S. Am 25. 1. 1999 verstarb eine Großtante der Antragstellerin. Diese hatte dem Antragsgegner mit Kodizill vom 8. 10. 1998 eine Liegenschaft vermacht, die der Antragsgegner am 2. 12. 1999 um 2,050.000 S verkaufte. In diesem Kodizill hatte die Großtante festgehalten, dass die Antragstellerin nach ihrem Ableben nichts erhalten sollte. Grund für das Vermächtnis war einzig und allein, dass sich der Antragsgegner in den letzten Jahren um die Großtante gekümmert hatte, die durch das Vermächtnis keinen Ausgleich für jene Schäden schaffen wollte, die durch die Geldentnahmen der Antragstellerin im Architekturbüro ihres Ehemanns entstanden waren. Mit gerichtlichem Vergleich vom 3. 9. 1997 verpflichtete sich der Antragsgegner, der Antragstellerin 50.000 S in Anrechnung auf einen allfälligen Aufteilungsanspruch binnen 14 Tagen zu bezahlen. Weder die Antragstellerin noch der Antragsgegner hatten zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft im März 1996 und zum Zeitpunkt der Ehescheidung Sparguthaben.
Mit ihrem am 18. 9. 1997 beim Erstgericht eingelangten Aufteilungsantrag begehrt die Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Zug um Zug gegen Übertragung ihres Hälfteanteils an der Liegenschaft 3 Mio S (= 218.018,50 EUR) zu bezahlen. Die Liegenschaft stamme aus einer Schenkung der Familie der Antragstellerin. Sie habe daher Anspruch auf 2/3 des Wertes der Liegenschaft samt dem darauf während der Ehe gemeinsam errichteten Haus abzüglich der aushaftenden hausbezogenen Verbindlichkeiten. Zu dem so ermittelten Wert von 2,200.000 S komme noch der halbe Wert des Inventars der Ehewohnung und die Hälfte der Ersparnisse von 1 Mio S, die der Antragsgegner während aufrechter Ehe erwirtschaftet habe. Der Antragsgegner stellte am 14. 11. 1997 den Aufteilungsantrag, ihm die Liegenschaftshälfte der Antragstellerin ohne Leistung einer Abschlagszahlung zu übertragen. Er beantragte, das Begehren der Antragstellerin auf eine Ausgleichszahlung von 3 Mio S abzuweisen. Die Antragstellerin habe sich in der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 verpflichtet, zur Abgeltung des von ihr während ihrer Anstellung im Archtekturbüro des Antragsgegners durch Unterschlagung erheblicher Summen angerichteten Schadens 2 Mio S wertgesichert zu zahlen, und anerkannt, dass die Summe der von ihr unterschlagenen Beträge auf einen möglichen Aufteilungsanspruch im Falle einer Scheidung anzurechnen sei. Daher stehe ihr keine Abschlagszahlung zu. Das Erstgericht verpflichtete die Antragstellerin, ihren Hälfteanteil an der Liegenschaft an den Antragsgegner zu übertragen und wies das Begehren auf Ausgleichszahlung in Höhe von 3 Mio S ab. Es traf die eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich führte es aus, die Liegenschaft sei von dritter Seite in das Eigentum beider Streitteile gelangt, da die beiden Schenkungsverträge über die Liegenschaft als Einheit angesehen worden seien, sodass die Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen sei. Auf der Liegenschaft sei von den Streitteilen gemeinsam ein Haus errichtet worden, das bis März 1996 als Ehewohnung gedient habe. Während aufrechter Lebensgemeinschaft sei ein 34 m² großer Kellerraum als zusätzlicher Büroraum des Architekturbüros des Antragsgegners gewidmet gewesen. Dieser Raum sei von der Aufteilung auszunehmen, weil er zum Unternehmen des Antragsgegeners gehöre. Dieser Hausteil unterliege daher nicht der Aufteilung und sei daher anteilsmäßig (etwa 6 % der Gesamtfläche von 194 m² des Hauses) vom Verkehrswert der Liegenschaft abzuziehen. Der Aufteilung unterliege weiters das Inventar der Ehewohnung, das während aufrechter Lebensgemeinschaft angeschafft worden sei. Die Kreditverbindlichkeiten zur Abdeckung der Schulden des Architekturbüros und das Vermächtnis der Großtante der Antragstellerin gehörten nicht zur Aufteilungsmasse. Der Antragstellerin stehe grundsätzlich eine Ausgleichsquote von 50 % zu. Im Zusammenhang mit den ungerechtfertigten Entnahmen der Antragstellerin von den Betriebskonten des Architekturbüros in Verbindung mit der Rückzahlungsvereinbarung vom 24. 5. 1991 wäre es unbillig, den Antragsgegner zu einer Ausgleichszahlung zu verpflichten. Es sei zumindest der in der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 anerkannte Betrag von 2 Mio S (145.345,67 EUR) in voller Höhe auf die Ausgleichszahlung anzurechnen. Diese Vereinbarung sei angesichts der unberechtigten Entnahmen der Antragstellerin von den Betriebskonten des Antragsgegners und im Hinblick auf eine schon damals „drohende" Scheidung abgeschlossen worden. Die Antragstellerin habe in dieser Vereinbarung anerkannt, dass sie dem Antragsgegner 2 Mio S schulde, und sich einverstanden erklärt, diesen Betrag auf eine ihr im Zug einer Scheidung auf Grund eines Aufteilungsverfahrens allfällig zustehende Ausgleichszahlung anrechnen zu lassen. Diese Vereinbarung sei keine über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens. Darin werde lediglich eine Anrechnung auf eine Ausgleichszahlung festgelegt, durch die die Antragsgegnerin ihre Schulden beim Antragsgegner zu begleichen suche. Die Vereinbarung sei ein Schuldanerkenntnis zwischen Ehegatten und, obwohl sie nicht in Form eines Notariatsaktes (§ 1 Abs 1 lit b NZwG) errichtet worden sei, im Innenverhältnis bindend und daher zu berücksichtigen, weil die Formvorschrift nur dem Gläubigerschutz und nicht dem Schutz der Ehegatten diene. Der anerkannte Betrag übersteige jedoch bereits den Anspruch auf Ausgleichszahlung, die mit 121.645 EUR auszumessen wäre, weil die Antragstellerin ihre Hälfte des aufzuteilenden ehelichen Vermögens, das einen Gesamtwert von etwa 243.291 EUR repräsentiere, in das Alleineigentum des Antragsgegners übertrage. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Rechtlich meinte es, die Liegenschaft sei in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen, weil die Geschenkgeber die Ehegatten je mit einer Hälfte der Liegenschaft bedenken wollten. Hinzu komme, dass der Antragsgegner im Zusammenhang mit den Schenkungsverträgen eine Gegenleistung an seinen Schwager erbracht habe. Dem Antragsgegner sei es im Aufteilungsverfahren verwehrt, gegen die erst zu bestimmende Ausgleichszahlung behauptete Gegenforderungen aufrechnungsweise einzuwenden. Dem außerstreitigen Verfahren sei eine dem § 391 Abs 3 ZPO entsprechende Bestimmung nämlich fremd. Die Vermögenswerte seien allerdings nach Billigkeit aufzuteilen. So erfordere es der Billigkeitsgrundsatz, den auch auf der Mitarbeit des Ehegatten beruhenden Wertzuwachs zu berücksichtigen, der aber deshalb nicht in die Aufteilungsmasse falle, weil er in einem Unternehmen entstanden sei. In gleicher Weise dürfe es aufgrund der Billigkeitsüberlegung der Antragstellerin nicht zum Vorteil gereichen, dass die von ihr dem Unternehmen des Antragsgegners entzogenen Beträge als Verbindlichkeiten nur deshalb nicht der Aufteilung unterlägen, weil sie in einem Unternehmen entstanden seien. Es wäre unbillig, der Antragstellerin eine, den von ihr zugestandenen Betrag von Entnahmen aus dem Unternehmen des Antragsgegners nicht erreichende, Ausgleichszahlung zu gewähren. Darüber hinaus wäre die Liegenschaft im Umfang der für Unternehmensschulden einverleibten Hypotheken der Aufteilungsmasse jedenfalls entzogen. Durch die Einräumung eines Pfandrechts für einen Unternehmenskredit werde die Widmung eines Grundstücks zu einem Unternehmen zum Ausdruck gebracht. Maßgebender Zeitpunkt für den Umfang der Verteilungsmasse sei jener der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Zu diesem Zeitpunkt sei die Liegenschaft mit einem Höchstbetragspfandrecht von 1,560.000 S belastet gewesen. Das Pfandrecht sei ausschließlich für Unternehmensverbindlichkeiten aufgenommen worden. Das gesicherte Darlehen habe noch mit einem das Pfandrecht übersteigenden Betrag ausgehaftet. Mit dem Betrag von 1,560.000 S sei die Liegenschaft der Aufteilung entzogen gewesen. Davon gehe auch die Antragstellerin in ihrem Antrag aus. Bei einer Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 reduziere sich somit der Ausgleichsanspruch der Antragstellerin schon durch die Berücksichtigung der Verbindlichkeiten erheblich. Wende man Billigkeitsüberlegungen an, so sei die Entscheidung des Erstgerichts nicht zu beanstanden.
Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, den Antragsgegner zu einer Ausgleichszahlung von 218.018,50 EUR samt 4 % Zinsen seit 17. 9. 1997 zu verpflichten.
Der Antragsgegner beantragt in der freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht - wie im Folgenden noch darzulegen sein wird - von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Er ist auch teilweise berechtigt.
1. Das im Revisionsrekursantrag gestellte Zinsenbegehren ist unbeachtlich, weil das Neuerungsrecht des § 10 AußStrG nicht so weit geht, dass im Rekursverfahren auch noch neue Sachanträge gestellt werden könnten (RIS-Justiz RS0006796).
2. Mit ihren Ausführungen auf den Seiten 11 letzter Absatz bis 14 zweiter Absatz bekämpft die Rechtsmittelwerberin unzulässigerweise Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung der Vorinstanzen (RIS-Justiz RS0108449), ist doch der Oberste Gerichtshof auch im außerstreitigen Verfahren keine Tatsacheninstanz (RIS-Justiz RS0007236).
3. Eine Ausgleichszahlung - allein deren Bestimmung ist Gegenstand des Revisionsrekurses - ist aufzuerlegen, soweit durch die reale Aufteilung von ehelichem Gebrauchsvermögen und ehelichen Ersparnissen
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