Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadt Wien, vertreten durch Dr. Richard Köhler und Dr. Anton Draskovits Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei G***** Restaurant Betriebs GmbH, ***** vertreten durch Mag. Martin Mitterauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 3. Februar 2004, GZ 40 R 251/03p 19, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 22. Juli 2003, GZ 17 C 1086/02 15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 333,12 (darin EUR 55,52 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Streitteile schlossen am 14. 5. 1987 eine als "Bestandvertrag" titulierte Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:
"1. Die Bestandgeberin ... gibt dem Bestandnehmer ..., die ... Grundfläche im Ausmaß von 887 m2, d.i. die Praterparzelle Nr. ..., für den Betrieb eines Restaurants in Bestand.
Auf dem Vertragsgegenstand befinden sich folgende Baulichkeiten, die im Eigentum des Bestandnehmers stehen: Ein gemauertes Objekt mit Zubauten, zwei Kioske, eine Eisbude und eine Überdachung.
...
4. ... Der Vertragsgegenstand wird so, wie er an dem vorgenannten Zeitpunkt liegt und steht, übergeben und übernommen. Die Bestandgeberin leistet daher keine Gewähr ..., dass sich der Vertragsgegenstand für den vom Bestandnehmer angestrebten Verwendungszweck eignet. Sie ist demnach auch nicht verpflichtet, den Vertragsgegenstand auf ihre Kosten in einem für die Zwecke des Bestandnehmers brauchbarem Zustand zu übergeben, ihn in einem solchen Zustand zu halten oder ihn nachträglich in einen solchen Zustand zu setzen.
...
Der Bestandnehmer verpflichtet sich, den Betrieb während der Bestanddauer nach Maßgabe der im "Wiener Volksprater" bestehenden besonderen Verhältnisse aufrecht zu erhalten.
...
9. Der Bestandnehmer verpflichtet sich, den Vertragsgegenstand nur dem in Punkt 1 genannten Zweck zuzuführen und ihn sodann ausschließlich so zu nutzen.
...
14. Der Vertragsgegenstand wird gegen jederzeitige Kündigung zur Nutzung überlassen.
...
Soferne nicht anlässlich der Vertragsbeendigung etwas anderes vereinbart wird, erfolgt die Rückgabe des Vertragsgegenstandes durch den Bestandnehmer innerhalb von drei Monaten ab Kündigung; die Bestandgeberin ist verpflichtet, den Vertragsgegenstand gleichzeitig zurückzunehmen, sofern er sich dann in vertragsgemäßem Zustand befindet.
...
19. Sollten in Ansehung der Beendigung des Bestandverhältnisses keine andere Vereinbarungen getroffen werden, verpflichtet sich der Bestandnehmer, den Vertragsgegenstand vollkommen geräumt von allen Fahrnissen und Baulichkeiten sowie frei von Gerümpel, Unrat, Schutt etc. der Bestandgeberin zurückzustellen."
Im Jahr 2002 verpachtete die beklagte Partei den von ihr betriebenen Restaurantbetrieb an einen anderen Unternehmer unter. Als Unterpachtzins erhielt sie prozentuelle Anteile des Umsatzes, im Jahr 2002 ca EUR 6.500.
Die klagende Partei kündigte das Bestandverhältnis gerichtlich auf und beantragte, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, die in Bestand gegebene Fläche binnen 14 Tagen geräumt von einem gemauerten Objekt mit Zubau, zwei Kiosken, einer Eisbude, einer Überdachung und von sonstigen eigenen Fahrnissen zu übergeben. Sie brachte im Wesentlichen vor, es liege ein Pachtverhältnis vor, das nach den vertraglichen Bestimmungen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist jederzeit aufgekündigt werden könne. Für den Fall, dass die Bestimmungen des MRG allenfalls analog anzuwenden seien, würden die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 13 MRG geltend gemacht. Die beklagte Partei habe den Bestandgegenstand gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung einem Dritten überlassen, was auch nach den Bestimmungen des Bestandvertrags unzulässig sei. Ferner mache die beklagte Partei vom Objekt einen erheblich nachteiligen Gebrauch. Die Qualifikation des Bestandvertrages als Pachtverhältnis ergebe sich daraus, dass die klagende Partei der beklagten Partei den Kundenstock durch die Besucher des Vergnügungsparks Volksprater zur Verfügung stelle und darüber hinaus eine Betriebspflicht zum Betrieb eines Restaurants bestehe. Sollte ein Mietvertrag angenommen werden, kämen die Bestimmungen des MRG nicht zur Anwendung, da lediglich eine Fläche vermietet worden sei.
Die beklagte Partei wandte dagegen im Wesentlichen ein, sie habe kein lebendes Unternehmen in Bestand genommen, sodass schon deshalb kein Pachtvertrag, sondern ein dem MRG unterliegender Mietvertrag vorliege. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Aufkündigung sei keine Unterbestandnahme vorgelegen. Die klagende Partei habe sich eines allfälligen Kündigungsgrundes verschwiegen, weil ihr die Unterverpachtung gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung schon seit längerer Zeit bekannt gewesen sei.
Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam und erkannte die beklagte Partei schuldig, die in Bestand gegebene Grundfläche geräumt von den vorhandenen Baulichkeiten sowie allen Fahrnissen zu übergeben. Die entscheidungswesentliche Unterscheidung zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht sei nach der Zweckbestimmung der Bestandsache bei Vertragsabschluss bzw nach den dem Bestandnehmer eingeräumten Befugnissen nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmen. Unternehmenspacht erfordere die Übergabe eines lebenden Unternehmens, somit einer organisierten Erwerbsgelegenheit, in der Regel also neben den Räumlichkeiten mit den zum wirtschaftlichen Fortbestand nötigen Betriebsmitteln, der Geschäftseinrichtung, dem Warenlager, dem Kundenstock, der Gewerbeberechtigung und allenfalls dem erforderlichen Personal. Zwar müssten im Einzelfall nicht alle diese Merkmale gleichzeitig zutreffen, doch komme der Vereinbarung einer Betriebspflicht besonderes Gewicht zu, sofern sie auf einem wirtschaftlichen Interesse des Bestandgebers an der Art des Betriebs und an dessen Bestehen beruhe. Im vorliegenden Fall führe eine Abwägung sämtlicher entscheidungswesentlicher Aspekte eindeutig zum Ergebnis, dass eine Unternehmenspacht vorliege. Einerseits sei ausdrücklich eine Betriebspflicht vereinbart worden, zum anderen liefere die klagende Partei durch die im Volksprater betriebenen Attraktionen, Restaurants und Buden sozusagen den "Kundenstock" für die beklagte Partei. Die klagende Partei halte auch die Infrastruktur aufrecht. Die beklagte Partei habe schon durch die vereinbarungswidrig vorgenommene Unterverpachtung einen Kündigungsgrund gesetzt. Die klagende Partei habe die Unterverpachtung nicht genehmigt. Selbst wenn das Bestandverhältnis als Mietverhältnis zu qualifizieren wäre, liege der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG vor, nämlich die Untervermietung zu einer unverhältnismäßig hohen Gegenleistung, nämlich zu rund dem Dreifachen des Hauptbestandzinses.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im klageabweisenden Sinn ab, hob die Aufkündigung auf und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung ließen sich für die Unterscheidung zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht allgemein gültige Regeln nicht aufstellen; vielmehr komme es stets auf die Gesamtheit aller erheblichen Umstände des Einzelfalls, auf die Zweckbestimmung der Bestandsache bei Vertragsschluss bzw die dem Bestandnehmer eingeräumten Befugnisse an. Unternehmenspacht liege gewöhnlich dann vor, wenn ein "lebendes Unternehmen", somit eine organisierte Erwerbsgelegenheit mit allem, was zum Begriff des "good will" gehöre, übergeben werde. Im Allgemeinen sei die Vereinbarung einer Betriebspflicht das wesentlichste Kriterium für die Qualifikation als Pachtvertrag. Dies gelte allerdings nur dann, wenn diese auf einem wirtschaftlichen Interesse des Bestandgebers an der Art des Betriebs und an seinem Bestehen beruhe. Gegenstand einer Unternehmenspacht könne überdies ein stillgelegter oder erst zu gründender Betrieb sein; in diesem Fall seien allerdings die Anforderungen für die Qualifikation als Unternehmenspacht strenger zu fassen. Der Oberste Gerichtshof habe mehrfach verdeutlicht, dass Pacht nur dann vorliege, wenn der Bestandgeber die wesentlichen Grundlagen des künftigen Unternehmens zur Verfügung stellt. Soweit jedoch der Bestandgeber ein eigenes wirtschaftliches Interessse "am Betriebsunternehmen" des Bestandnehmers habe, trete das Interesse des Bestandnehmers an der bloßen Überlassung von Räumen zurück. Ein derartiges Interesse sei etwa für die Rechtsbeziehungen des Organisators eines Einkaufszentrums mit den Unternehmen einzelner Branchen bejaht worden. Solche Unternehmer zögen geschäftliche Vorteile nicht nur aus den beigestellten Räumen und den Gemeinschaftsflächen, sondern auch aus dem Bestehen des Einkaufszentrums. Dass die Stadt Wien von Millionen Menschen bewohnt und von Touristen besucht wird, mache die Vermietung von Geschäftsräumen oder gar von Grünflächen zum Betrieb von Geschäften nicht zur Unternehmenspacht, nur weil diese Gebietskörperschaft Bestandgeberin sei. Sie stelle diese potenziellen Kunden dem Bestandnehmer nicht zur Verfügung, auch wenn sie für Wienbesuche werbe.
Von der Übergabe eines lebenden Unternehmens könne bei Vermietung der Fläche im Wiener Volksprater an die beklagte Partei nicht gesprochen werden. Diese sei nach Punkt 19 des Bestandvertrages verpflichtet, ein gemauertes Objekt bei Vertragsende zu entfernen, was in der Aufkündigung auch begehrt werde. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Klägerin am Betrieb des Unternehmens könne damit nicht erkannt werden. Die Entfernungsverpflichtung zeige, dass die vereinbarte Betriebspflicht ihren Grund nicht in der angestrebten Erhaltung eines Unternehmens habe. Damit werde die Betriebspflicht für die Frage der Abgrenzung zwischen Pacht und Miete bedeutungslos. Für die Einstufung des zwischen den Streitteilen bestehenden Vertrages als Pachtvertrag gebe es daher keine ausreichenden Anhaltspunkte, zumal die aktenwidrigen Feststellungen des Erstgerichtes über die Verschaffung eines Kundenstocks vom Berufungsgericht nicht übernommen worden seien. Auch wenn praktisch nur eine Flächenmiete vorliege, seien auf das als Mietverhältnis zu qualifizierende Bestandverhältnis im Wege der Analogie die Kündigungsschutzbestimmungen des MRG anzuwenden. Eine derartige Analogie sei von Lehre und Rechtsprechung bejaht worden, wenn Grundflächen zur Errichtung von Superädifikaten vermietet werden. Eine Aufkündigung sei nur bei Vorliegen gesetzlicher Kündigungsgründe möglich. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 1 Z 4 MRG liege schon deshalb nicht vor, weil § 12a Abs 5 MRG dem Hauptmieter gestatte, eine Geschäftsräumlichkeit im Wege einer Unterverpachtung ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen einem Dritten zu überlassen. Eine derartige Unterverpachtung könne niemals einen Kündigungsgrund darstellen, sondern allenfalls zu einer Anhebung des Hauptmietzinses führen.
Da soweit ersichtlich über die Qualifikation eines Bestandverhältnisses zu geschäftlichen Zwecken im Wiener Volksprater keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege und das Berufungsgericht von den in der Berufungsbeantwortung ersichtlichen Literaturmeinungen abgegangen sei, liege eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vor.
Die ordentliche Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Zur grundsätzlichen Frage der Kriterien für eine Abgrenzung zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht kann auf die Ausführungen der Vorinstanzen verwiesen werden, die dafür auch zahlreiche Belegstellen aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs anführten. Auch die Revisionswerberin gesteht zu, dass sich für diese Abgrenzung keine allgemein gültigen Regeln aufstellen lassen, sondern es vielmehr stets auf die Gesamtheit aller erheblichen Umstände des Einzelfalls ankommt. Da das Berufungsgericht von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht abgewichen ist und seine Entscheidung auch keineswegs als eine solche Fehlbeurteilung im Einzelfall anzusehen ist, die aus Gründen der Rechtssicherheit einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht vor. Der Umstand, dass Rechtsprechung zu Bestandverhältnissen im Wiener Volksprater nicht vorliegt, kann für sich allein die Annahme einer erheblichen Rechtsfrage nicht rechtfertigen, zumal der festgestellte bzw behauptete Sachverhalt keinen Anhaltspunkt für die Notwendigkeit einer besonderen Beurteilung bzw der Berücksichtigung besonderer Kriterien bietet.
Zu Unrecht steht die Revisionswerberin auf dem Standpunkt, es sei "davon auszugehen, dass die kündigende Partei im Bereich des Wiener Volkspraters einen Vernügungspark errichtet hat und betreibt". Derartiges hat die klagende Partei im Verfahren erster Instanz nicht einmal andeutungsweise vorgebracht, sodass die erst im Rechtsmittelverfahren aufgestellten Tatsachenbehauptungen als unzulässige Neuerungen bei der rechtlichen Beurteilung keine Berücksichtigung finden können. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte hat sich die Beurteilung des Bestandverhältnisses daher in erster Linie an den vertraglichen Vereinbarungen der Streitteile zu orientieren.
Danach hat die klagende Partei der beklagten Partei eine Grundfläche zur Verfügung gestellt, auf der sich im Eigentum der beklagten Partei stehende also offenbar als Superädifikate von einem früheren Bestandnehmer erworbene Bauwerke befanden, die nach Beendigung des Vertrages von der beklagten Partei zu entfernen sind. Die klagende Partei hat die Einwendung der beklagten Partei, ihr sei kein lebendes Unternehmen übergeben worden, nicht bestritten, sondern die Qualifikation als Pachtvertrag nur damit begründet, dass eine Betriebspflicht vereinbart sei und sie der beklagten Partei in Gestalt der Besucher des Vergnügungsparks Kunden zuführe. Auch wenn im Allgemeinen die Vereinbarung einer Betriebspflicht wichtigstes Kriterium eines Pachtvertrages ist, sofern dies auf einem wirtschaftlichen Interesse des Bestandgebers am Bestehen und an der Art des Betriebes beruht, sind doch bei stillgelegten oder erst aufzunehmenden Betrieben die Anforderungen für die Annahme von Unternehmenspacht erheblich strenger; nur dann, wenn der Bestandgeber alle wesentlichen Grundlagen des künftigen Unternehmens zur Verfügung stellt, kommt eine Qualifikation als Pachtvertrag in Betracht (vgl nur die Nachweise bei Würth in Rummel I3 § 1091 ABGB Rz 2). Insbesondere muss der Bestandnehmer auch regelmäßig zur Zurückstellung eines lebenden Unternehmens verpflichtet sein (MietSlg 39.101, 41.084, 47.092, 48.114/31, 49.102, 49.104 ua). Treffen diese Voraussetzungen nicht zu, ist selbst bei einem Interesse des Bestandgebers an der Führung des Betriebes idR nur Geschäftsraummiete und nicht Unternehmenspacht anzunehmen (MietSlg 32.162/23, 39.105, 49.104 mwN ua).
Die genannten Voraussetzungen für eine Qualifikation als Pachtvertrag liegen hier schon deshalb nicht vor, weil die Betriebspflicht eben gerade nicht darauf abzielt, ein Unternehmen aufzubauen und der klagenden Partei bei Beendigung des Vertrages als "lebende Erwerbsgelegenheit" zurückzustellen bzw zu überlassen. Abgesehen von einem für bestimmte Geschäftszweige günstigen Standort stellte die klagende Partei auch keine zusätzlichen Unternehmensgrundlagen zur Verfügung.
Der Hinweis auf die Auffassungen von Klang und Ehrenzweig, nach denen die Bestandverhältnisse im Wiener Prater ihre Rechtsgrundlage in Pachtverträgen hätten, hat schon deshalb keinen eigenen Argumentationswert, weil auch aus den Ausführungen dieser Autoren nicht ersichtlich ist, von welchen tatsächlichen Grundlagen und vertraglichen Konstruktionen sie bei ihrer rechtlichen Einordnung ausgehen.
Auch der Verweis auf die jüngere Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu Bestandverträgen in Einkaufszentren vermag kein für die klagende Partei günstiges Ergebnis zu bringen, weil sie eben gar nicht behauptet hat, den Vergnügungspark als eigenes Unternehmen selbst zu betreiben und die einzelnen Bestandnehmer mit deren Unternehmen in den Gesamtbetrieb einzubeziehen. Auch dem Umstand, dass ein solcher Vergnügungspark typischerweise eine nicht unerhebliche Besucherfrequenz aufweist, vermag zur gewünschten Qualifikation als Pachtverhältnis nicht beizutragen. Dies trifft auch auf jeden Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten in einer Geschäftsstraße zu, ohne dass sich ein einzelner Vermieter darauf berufen könnte, einen "Kundenstock" dadurch bereitzustellen, dass er bestimmte allgemeine Aktivitäten in der Umgebung des Bestandobjekts setzt, die die Attraktivität des Standorts für potenzielle Kunden des Bestandnehmers erhöhen. Mit der Übertragung eines Kundenstocks im Rahmen des "good will" eines lebenden Unternehmens ist im Übrigen regelmäßig nicht die künftige Zuführung potenzieller Interessen in den Nahbereich des Unternehmens, sondern vielmehr die Überlassung bereits bestehender Kundenverbindungen gemeint.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Bestandverhältnis sei als Mietvertrag anzusehen, begegnet daher keinen Bedenken. Da die klagende Partei dessen Rechtsansicht, auf ein derartiges Mietverhältnis über eine Freifläche, die zum Betrieb eines Unternehmens in einem darauf errichteten Superädifikat in Bestand gegeben wurde, seien die Kündigungsschutzbestimmungen des MRG anzuwenden, nicht entgegentritt und insoweit daher die unrichtige Lösung einer erheblichen Rechtsfrage nicht behauptet, ist darauf nicht weiter einzugehen. Gleiches gilt für die Verneinung des geltend gemachten Kündigungsgrundes unter Hinweis auf die Zulässigkeit einer Unterverpachtung gemäß § 12a Abs 5 MRG.
Unverständlich ist die Behauptung der Revisionswerberin, sie hätte in einer "Zeugenbekanntgabe vom 8. 4. 2003" ausdrücklich vorgebracht, in welchen Umständen der in der Kündigung ganz allgemein behauptete erheblich nachteilige Gebrauch im Einzelnen bestehe. Der von der klagenden Partei genannte Schriftsatz befindet sich nicht im Akt; auch sonst ist das behauptete Vorbringen nicht zu finden. Im Übrigen ist die klagende Partei dem zutreffenden Hinweis im Ersturteil, sie habe den Kündigungsgrund des erheblich nachteiligen Gebrauchs im Verlauf des Verfahrens nicht mehr "ernsthaft betrieben", im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten. Schließlich wäre auch fraglich, ob ein nach rund sechsmonatiger Prozessdauer erst ein Monat vor Verhandlungsschluss erstattetes Vorbringen im Sinne des § 179 Satz 2 ZPO noch zulässig gewesen wäre.
Da es der klagenden Partei sohin nicht gelungen ist, die Abhängigkeit der Entscheidung von einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, war die Revision als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die beklagte Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass sich ihr Schriftsatz als zweckentsprechende Rechtsverteidigungsmaßnahme darstellt.
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