Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1. O***** Produktionsgesellschaft m.b.H., 2. S***** Betriebsgesellschaft m.b.H., *****, beide vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. H***** GmbH, 2. Helmut S*****, beide vertreten durch Dr. Hans Georg Zeiner und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen 395.870,73 EUR (Revisionsinteresse 229.931,48 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. März 2004, GZ 2 R 216/03d-63, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Den Beklagten wurde mit Teilanerkenntnisurteil vom 13. 1. 2000 ua untersagt, ab sofort beim Vertrieb von Kaffee in Österreich und/oder Deutschland die blickfangartige Bezeichnung
SACHERS
Kaffee
WIEN
oder eine andere Bezeichnung zu verwenden, welche den Namen “Sachers” ohne den Vornamen “Helmut” in zumindest gleicher Schriftgröße, Schriftart und Schriftfarbe enthält.
Nach Rechnungslegung hat das Erstgericht mit Teilurteil die von den Klägerinnen geltend gemachten Entschädigungsansprüche wegen Kennzeichenmissbrauchs, ausgehend vom - spruchreifen - Nettoumsatz der Beklagten für den Zeitraum 1. 7. 1995 bis 30. 6. 1999 mit gegen den Unterlassungstitel verstoßenden Produkten, unter Anwendung des § 273 ZPO mit 229.931,48 EUR ausgemessen und sich dabei an der Höhe einer - vom Sachverständigen als angemessen beurteilten - vertraglichen Lizenzgebühr von 3 % orientiert.
Das Berufungsgericht hat dieses Urteil bestätigt. Seine Entscheidung hält sich im Rahmen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Abgeltung des Schadens bei Missbrauch von Ausschließungsrechten. Danach kann im Wettbewerbsrecht bei unbefugter Verwendung fremder Kennzeichen Schadenersatz (§ 9 Abs 2 UWG iVm § 16 UWG) in Höhe einer angemessenen Gebrauchsgebühr (Lizenz) verlangt werden (SZ 26/189 = ÖBl 1953,52). Dieselbe Berechnungsmethode wird bei Bemessung des angemessenen Entgelts im Fall von Eingriffen in Patentrechte (ÖBl 1998,307 - Wurzelendreduzierer) und Markenrechte (ÖBl 2002,237 - Sissy-Weißwein mwN; RIS-Justiz RS0108478) angewendet. Gem § 9 Abs 4 UWG ist seit der UWGNov 1999 § 150 Abs 1 PatG (Anspruch auf Ersatz eines angemessenen Entgelts) sinngemäß anzuwenden. Den gleichen Anspruch räumt § 53 Abs 1 MSchG dem durch unbefugte Benutzung einer Marke verletzten ein.
Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten ist die Heranziehung des § 273 ZPO unbedenklich (SZ 26/189 = ÖBl 1953,52; ÖBl 1960,4; ÖBl 1962,69; 4 Ob 49/98d; RIS-Justiz RS0040378). Die angemessene Festsetzung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; allgemeine Regeln lassen sich darüber nicht aufstellen (SZ 26/189 = ÖBl 1953,52).
Die Beklagten stellen zu Unrecht die Anwendbarkeit der angeführten Rechtsprechung auf den Anlassfall in Frage. Der ihnen anzulastende Kennzeicheneingriff liegt in der blickfangartigen Verwendung des Namens “Sachers” ohne den Vornamen des Zweitbeklagten mit gleichem Auffälligkeitswert als unterscheidungskräftigem Zusatz, weil diese Art der Verwendung geeignet ist, Verwechslungen mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerinnen herbeizuführen. Der von den Beklagten aus diesem Verhalten gezogene wirtschaftliche Vorteil lag in der Erzielung von Umsätzen auf Grund von Verwechslungen ihrer Produkte mit solchen der Klägerinnen, ohne diesen ein Entgelt für die Überlassung von Nutzungsrechten zu zahlen.
Zutreffend haben die Vorinstanzen daher ihren Berechnungen nicht den hypothetischen Wert einer Lizenz an einem dem Unterlassungsgebot entsprechenden Zeichen, sondern an dem rechtsgrundlos verwendeten Unternehmenskennzeichen der Klägerinnen zugrundegelegt. Dass das Unternehmenskennzeichen der Klägerinnen selbst nicht Gegenstand des Unterlassungsgebots ist, spielt dabei keine Rolle, haben die Beklagten doch nicht dieses in unveränderter Form, sondern ein damit verwechselbar ähnliches Zeichen verwendet. An der Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten ändert auch nichts, dass das von ihr verwendete Kennzeichen den Nachnamen des Zweitbeklagten enthält, wird doch gerade dadurch die Verwechslungsgefahr erst herbeigeführt.
Die Beklagten haben im vorangegangenen Titelverfahren, in dem Kennzeichenverletzungen geltend gemacht worden sind, den Unterlassungsanspruch anerkannt. Sie haben damit zugestanden, dass die Anspruchsvoraussetzungen -dazu zählen auch die in der Vergangenheit begangenen Rechtsverletzungen- gegeben sind. Das im Unterlassungsgebot beschriebene Verhalten wurde daher nicht erst mit Abgabe des Anerkenntnisses rechtswidrig, sondern berechtigt - mangels abweichender Vereinbarung der Parteien - die Klägerinnen, Schadenersatz auch für die Vergangenheit zu begehren.
Den von den Beklagten geltend gemachten Verfahrensmangel erster Instanz hat das Berufungsgericht behandelt und verneint; daran ist der Oberste Gerichtshof gebunden (SZ 62/157; JBl 2002,327 uva; s auch Kodek in Rechberger , ZPO² § 503 Rz 3). Davon, ob den Beklagten die Verwendung des Zeichens “Sachers” in Alleinstellung erlaubt ist, hängt die Entscheidung nicht ab; auf die in diesem Zusammenhang behauptete Aktenwidrigkeit im Berufungsurteil muss daher nicht eingegangen werden.
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