Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Anton Gabmayer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Renate V*****, vertreten durch Dr. Siegfried Kommar, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Peter ***** L*****, vertreten durch Mag. Günter Petzelbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1.794,69 sA, infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 696,46) gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 20. November 2003, GZ 10 Ra 100/03d 17, mit dem das Urteil des Arbeits und Sozialgerichtes Wien vom 7. Februar 2003, GZ 27 Cga 147/02p 12, infolge Berufung der beklagten Partei teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 637,01 (darin enthalten EUR 106,17 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte führte seit 2001 als Einzelunternehmer einen gastwirtschaftlichen Betrieb, in dem die Klägerin seit 1. 10. 2001 als Kellnerin beschäftigt war. Von Anfang November bis Anfang Dezember 2001 war das Unternehmen kurzfristig an eine OEG verpachtet und wurde von dieser betrieben. Nachdem der Beklagte das Lokal einige Zeit wieder selbst geführt hatte, verpachtete er es mit 13. 4. 2002 an einen neuen Pächter, wobei vereinbart wurde, dass dieser das Personal übernehmen werde. Am 23. 4. 2002 teilte der Pächter der Klägerin mit, dass er sie doch nicht weiter beschäftigen wolle, womit das Dienstverhältnis beendet wurde. Die Klägerin hatte im Zeitraum ihrer Beschäftigung im Betrieb (1. 10. 2001 bis 23. 4. 2002) keinen Urlaub konsumiert; ihr monatlicher Bruttolohn hatte EUR 968,40 betragen.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein das Begehren der Klägerin auf Zahlung von EUR 696,46 samt Zinsen an (anteiliger) Urlaubsersatzleistung für den Zeitraum 1. 10. 2001 bis 13. 4. 2002 einschließlich darauf entfallender Sonderzahlungen.
Das Erstgericht hatte das Klagebegehren auch in diesem Umfang als berechtigt erkannt. Gemäß § 6 Abs 1 AVRAG hafte der Veräußerer für Verpflichtungen, die vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs begründet wurden, neben dem Übernehmer (weiterhin) solidarisch. Da durch die Betriebsübergänge im November 2001 (auf die OEG) und im Dezember 2001 (auf den Beklagten) das Dienstverhältnis aufrecht geblieben sei, hafte der Beklagte als Übernehmer für die Urlaubsersatzleistung. Diese könne aber entgegen dem Begehren der Klägerin nicht bis zum Ende des Dienstverhältnisses beim neuen Pächter (23 4. 2002), sondern nur bis zum Tag der Unternehmensübertragung an diesen (13. 4. 2002) zuerkannt werden. Die rechnerische Richtigkeit der eingeklagten Beträge sei nicht strittig.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten in Ansehung der begehrten Urlaubsersatzleistung Folge, änderte das Ersturteil insoweit im Sinne einer teilweisen Klageabweisung ab und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Gemäß § 10 UrlG entstehe der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nur bei Beendigung des Dienstverhältnisses. Da das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen nicht beendet worden sei, sei der Zuspruch von Urlaubsersatzleistung (und darauf bezogener Sonderzahlungsanteile) zu Unrecht erfolgt. Als Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien jene Forderungen des Arbeitnehmers zu qualifizieren, die ihren Rechtsgrund in der Tatsache der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hätten. Für ihr Entstehen sei demnach der Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich. Für die als Entgelt aus der Beendigung zu qualifizierenden Ansprüche auf Urlaubsersatzleistung sei somit die Lösung des Arbeitsverhältnisses die rechtliche Bedingung für das Entstehen. Im vorliegenden Fall sei der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung erst mit der Beendigung des Dienstverhältnisses am 23. 4. 2002 entstanden. Die Urlaubsersatzleistung könne somit nicht zu den Altschulden gerechnet werden, für die der Veräußerer gemäß § 6 Abs 1 AVRAG hafte. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob der Veräußerer anteilsmäßig Urlaubsersatzleistung zu bezahlen hat, wenn das Dienstverhältnis vom Übernehmer kurz nach der Übernahme beendet wird.
Die dagegen erhobene Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.
Zutreffend verweist die Revisionswerberin vor allem darauf, dass es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nach dem Wortlaut des § 6 Abs 1 Satz 1 AVRAG nicht auf den Zeitpunkt des "Entstehens" der Arbeitnehmerforderungen, sondern vielmehr darauf ankommt, ob die betreffenden Verpflichtungen des Arbeitgebers bereits vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs "begründet wurden" (siehe dazu nur Rebhahn, JBl 1999, 712). Wenn § 6 Abs 2 Satz 1 AVRAG ausspricht, dass der Veräußerer für Abfertigungsansprüche, die nach dem Betriebsübergang entstehen, "nur" mit jenem Betrag haftet, der dem fiktiven Abfertigungsanspruch im Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht, wird ersichtlich davon ausgegangen, dass auch Abfertigungsansprüche bereits vor ihrem Entstehen im Sinne des Abs 1 "begründet wurden", da sonst die einschränkende Formulierung ("nur") unverständlich wäre; auch die Gesetzesmaterialien (ErläutRV, 1077 BlgNR 17. GP 14) sprechen insoweit von einer "Haftungsbeschränkung".
Gerade aus der Regelung des Abs 2 ist daher zu erkennen, dass eine bloß begriffliche Abgrenzung zwischen "Ansprüchen aus der Beendigung" zu anderen Forderungen des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis nicht geeignet ist, die Frage zu beantworten, welche auch mit dem Dienstverhältnis zum Veräußerer zusammenhängenden Ansprüche diesem im Sinne des Abs 1 (als mithaftendem Solidarschuldner) zur Last fallen sollen. Unter Berücksichtigung der differenzierenden Regelungen in § 6 Abs 1 und Abs 2 für unterschiedliche Anspruchsarten sowie des mit der Gewährung einer Urlaubsersatzleistung verfolgten gesetzlichen Ziels, erscheint es dem erkennenden Senat sachgerecht, auch derartige Forderungen als durch die Dienstleistung beim Veräußerer teilweise "bereits verdiente Ansprüche" (Begriff von Holzer/Reissner, AVRAG, 161) anzusehen. Dazu war Folgendes zu erwägen:
In der arbeitsrechtlichen Literatur wird der im § 6 Abs 1 Satz 1 AVRAG verwendete Begriff der "Begründung" von Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis zum Veräußerer überwiegend als Verweis auf das Entstehen des Anspruchs verstanden (siehe nur die Nachweise bei Rebhahn, JBl 1999, 712 FN 89).
Holzer/Reissner (AVRAG 157) meinen sogar, dies ergebe sich "eindeutig aus dem Gesetzestext". Für das Entstehen von Ansprüchen aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei demnach der Zeitpunkt dieser Beendigung maßgeblich. Zu diesen Beendigungsansprüchen gehöre vor allem auch die Abfertigung. Bei einer Abfertigung aus einer Beendigung nach dem Übergangszeitpunkt handle es sich um eine Neuschuld, bei einer Lösungswirkung vor diesem Termin liege eine Altschuld vor; mit dieser Auffassung korrespondiere auch die Regelung des § 6 Abs 2 AVRAG. Auch für die als Entgelt aus der Beendigung zu qualifizierenden Ansprüche auf Urlaubsentschädigung bzw Urlaubsabfindung gemäß den §§ 9 f UrlG (idF vor der Novelle BGBl I 2000/44) sei die Lösung des Arbeitsverhältnisses die rechtliche Bedingung für das Entstehen. Die Rechtfertigung für die durch § 6 AVRAG normierte (Weiter
Auch Binder (AVRAG, P 6 Rz 18) weist darauf hin, dass durch die gesetzliche Regelung vermieden werden solle, dass dem übernommenen Arbeitnehmer ein neuer, möglicherweise wirtschaftlich schwächerer Schuldner aufgedrängt wird, weshalb der Veräußerer solidarisch mit dem Erwerber für die Erfüllung der Altschulden einzustehen hat. Eine Haftung des Veräußerers auch für "Neuschulden" wäre rechtspolitisch bedenklich, weil der Veräußerer auf deren Entstehung keinen Einfluss mehr habe und den Neuschulden keine äquivalenten Gegenleistungen mehr gegenüberstünden; die Gegenleistungsabhängigkeit und deren zeitliche Lage dürfe nicht ausgeblendet werden (aaO Rz 19). Maßgebend sei, wann der Anspruch des Arbeitnehmers entstanden ist. Dabei reiche es aus, wenn die Entgeltforderung in der Veräußererperiode "erarbeitet" wurde, was etwa bei Provisionen, Remunerationen und Gewinnbeteiligungen der Fall sei. Problematisch seien die Fälle von Sonderzahlungen, doch werde man aus Aliquotierungsregelungen und dem Umstand, dass die herrschende Meinung von einem mit dem zeitlichen Tätigkeitsverlauf wachsenden Anspruch ausgeht, auf eine Veräußererhaftung "pro rata temporis" schließen können (aaO Rz 20). Andererseits fielen Ansprüche, die erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses beim Erwerber entstehen (zB Kündigungsentschädigung, Urlaubsabgeltung) heraus (aaO Rz 20 unter zutreffender Berufung auf Holzer/Reissner, AVRAG 158 f sowie - unzutreffendem Verweis auf Rebhahn, JBl 1999, 712).
Rebhahn (JBl 1999, 712 f) referiert zwar die überwiegende Auffassung zur Abgrenzung zwischen sogenannten Altschulden (bereits begründeten Verbindlichkeiten) und späteren Forderungen des Arbeitnehmers, erklärt die Frage aber ausdrücklich für noch nicht befriedigend gelöst. Die dargestellte Interpretation führe nämlich dazu, dass der Altinhaber für manche bereits angelegte Ansprüche (zB Urlaubsabgeltung) überhaupt nicht hafte, während er für andere (wie etwa eine bereits teilweise "erdiente" Jubiläumszuwendung) zumindest teilweise hafte. Im Zusammenhang mit einer im Gesetz fehlenden zeitlichen Schranke für die Haftung des Veräußerers (aaO 712 f) verweist er darauf, dass das Fehlen einer Haftung des Altinhabers die Interessen der Arbeitnehmer beeinträchtigen würde, da jede Verkürzung der Haftung des Altinhabers das Risiko einer Insolvenz des Neuinhabers auf die Arbeitnehmer verlagere, womit der Autor auch die grundsätzliche Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers für vor dem Zeitpunkt des Übergangs bereits begründete Verbindlichkeiten aufgrund des von ihm nicht zu beeinflussenden Schuldnerwechsels anspricht. Eine Beschränkung der Haftung des Altinhabers könnte in Bezug auf Altschulden, die ja schon bei diesem "begründet" und erdient worden seien, verfassungsrechtlich als bedenklich angesehen werden. Schließlich zieht er wenn auch nur de lege ferenda - in Erwägung, § 6 Abs 2 AVRAG auf alle "zeitbezogenen anwachsenden" Ansprüche anzuwenden; die guten Gründe für eine Haftung nur pro rata temporis träfen bei allen Ansprüchen zu, die über einen längeren Zeitraum anwachsen.
Die Bedenken Rebhahns, die dahin zusammenzufassen sind, dass es problematisch wäre, die (Mit )Haftung des Veräußerers für zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs "bereits angelegte" Ansprüche, also Anwartschaften im weitesten Sinn, nach dem eher formalen Kriterium des endgültigen Entstehens eines Forderungsrechts des Arbeitnehmers abzugrenzen, erscheinen dem erkennenden Senat berechtigt, zumal für bestimmte Arten derartiger Ansprüche (Abfertigungsansprüche, Ansprüche auf eine Betriebspension) in § 6 Abs 2 AVRAG eine Haftung des Veräußerers für erst nach dem Betriebsübergang entstehende Ansprüche normiert oder zumindest vorausgesetzt wird. Auch wenn der Umfang dieser Haftung in den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Fällen eigenen Grundsätzen folgt, ist doch klar zu erkennen, dass das bloße Abstellen auf das endgültige Entstehen des Anspruchs bei verschiedenen Arten von Verbindlichkeiten des Arbeitgebers als nicht sachgerecht angesehen wird (ebenso schon 5 Ob 114/03f mit weiteren Literaturnachweisen; teilweise veröffentlicht in RdW 2004, 274).
Entscheidende Bedeutung kommt dabei zweifellos der inneren Rechtfertigung des jeweiligen Anspruchs zu, also der Beurteilung, ob der Anspruch bereits während des Vertragsverhältnisses zum Veräußerer etwa im Sinne einer Anwartschaft - "erdient" wurde bzw ob insoweit eine "Gegenleistungsabhängigkeit" besteht, als der Anspruch dazu dient, beim Veräußerer entstandene Vorteile abzugelten (für eine grundsätzliche Veräußererhaftung auch bei bloßen Anwartschaften etwa Gahleitner, ecolex 1994, 695 sowie 5 Ob 114/03f mwN).
Dass es sich beim Urlaubsanspruch und damit auch bei dem diesen ersetzenden Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nach § 10 UrlG um einen Anspruch handelt, der im Laufe des Dienstverhältnisses sukzessive entsteht und damit zeitlich durchaus bestimmten Perioden zugeordnet werden kann, ergibt sich bereits aus § 2 Abs 2 UrlG, wonach der Anspruch auf Urlaub in den ersten sechs Monaten des ersten Arbeitsjahres "im Verhältnis zu der im Arbeitsjahr zurückgelegten Dienstzeit", nach sechs Monaten in voller Höhe, entsteht. Nach § 10 Abs 1 UrlG gebührt dem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr, in dem das Arbeitsverhältnis endet, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Ersatzleistung als Abgeltung für den der Dauer der Dienstzeit in diesem Urlaubsjahr im Verhältnis zum gesamten Urlaubsjahr entsprechenden Urlaub. Bereits verbrauchter Jahresurlaub ist auf das aliquote Urlaubsausmaß anzurechnen. Die Höhe der dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubsersatzleistung entspricht dem auf den nicht verbrauchten Urlaub entfallenden Urlaubsentgelt, das sich nach § 6 Abs 1 UrlG nach dem dem Arbeitnehmer für den betreffenden Zeitraum zustehenden Arbeitsentgelt bemisst (s dazu nur Cerny, Urlaubsrecht8, 168 ff).
Damit erweist sich die Urlaubsersatzleistung als eine Art bereicherungsrechtlicher Ausgleich dafür, dass der Arbeitgeber insoweit Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers in überproportionalem Ausmaß entgegengenommen hat, als bei "regulärer" Abwicklung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber nur um die Anzahl der Urlaubstage verminderte Leistungen erhalten hätte. Diese Mehrleistung des Arbeitnehmers ist durch eine Geldleistung des Arbeitgebers auszugleichen, die dem unter Heranziehung des an sich geschuldeten Arbeitsentgelts ermittelten typisierten Wert bzw Preis der Dienstleistung zu entsprechen hat.
Dem Umstand, dass zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht klar ist, ob der Arbeitnehmer den ihm gebührenden Urlaub "in natura" in Anspruch nehmen wird, sowie der Tatsache, dass der Veräußerer darauf keinen Einfluss nehmen kann, kommt nach Auffassung des erkennenden Senats keine entscheidende Bedeutung zu, ist doch unzweifelhaft, dass die dem Arbeitnehmer gebührende Urlaubsersatzleistung auch den Vorteil des Veräußerers abgelten soll, der diesem bis zum Betriebs bzw Vertragsübergang auf den Erwerber entstanden ist. Es erschiene mit der in § 6 AVRAG angeordneten Mit bzw Weiterhaftung des Veräußerers unvereinbar, dem Arbeitnehmer auch für den Zeitraum vor dem Übergang Ansprüche ausschließlich gegen den Betriebserwerber zu gewähren, der dem Arbeitnehmer als neuer Vertragspartner "aufgezwungen" wurde und dessen Insolvenzrisiko er nun ausgesetzt wäre. Demgegenüber haben es Veräußerer und Erwerber jedenfalls in den Fällen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs regelmäßig in der Hand, durch vertragliche Gestaltung auf offene Urlaubsansprüche vom Erwerber zu übernehmender Arbeitnehmer Bedacht zu nehmen, etwa im Rahmen der Bemessung des Kaufpreises oder des Pachtzinses. Dabei kann auch vereinbart werden, dass der Veräußerer dem Erwerber jene Beträge (anteilig) zu ersetzen hat, die der Arbeitnehmer von Letzterem allenfalls aus dem Titel der Urlaubsersatzleistung (zu Recht) fordert.
Soweit der Revisionsgegner unter Hinweis auf "allgemeine Grundsätze des österreichischen Haftungsrechts" die Auffassung vertritt, er könne nicht für Ansprüche haften, deren Entstehen bzw Nichtentstehen er nicht beeinflussen könne, ist ihm einerseits entgegenzuhalten, dass es hier nicht um Fragen einer schadenersatzrechtlichen Haftung, sondern um Ansprüche bzw Anwartschaften aus einem Arbeitsverhältnis geht. Andererseits wäre er durchaus in der Lage gewesen, durch Abschluss entsprechender Urlaubsvereinbarungen mit der Klägerin einen Urlaubsverbrauch vor dem Zeitpunkt der Betriebsübertragung zu veranlassen. Auch wenn der Beklagte seinen Betrieb nicht übertragen, sondern stillgelegt und das Dienstverhältnis zur Klägerin aufgelöst hätte, hätte er die Urlaubsersatzleistung erbringen bzw im Falle des Urlaubsverbrauchs das (der Höhe nach entsprechende) Urlaubsentgelt ohne weitere Gegenleistung zahlen müssen (idS zur Abfertigung ErläutRV, 1077 BlgNR 17. GP, 14).
Damit erweist sich der geltend gemachte Anspruch auf anteilige Urlaubsersatzleistung für den Zeitraum 1. 10. 2001 bis 13. 4. 2002 (samt darauf entfallender Sonderzahlung) als berechtigt. Dem Einwand des Revisionsgegners, der "aliquote Urlaubsanspruch" vom 13. 4. bis 23. 4. 2002 könne keinesfalls dem Veräußerer zugerechnet werden, hat bereits das Erstgericht, dessen Entscheidung wiederherzustellen ist, durch eine entsprechende Teilabweisung Rechnung getragen. Der Höhe nach herrscht sonst über die geltend gemachten Ansprüche kein Streit.
Da der Beklagte im Rechtsmittelverfahren zur Gänze unterlegen ist, hat er der Klägerin die Kosten der Berufungsbeantwortung und der Revision zu ersetzen (§§ 2 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO).
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