1Ob57/04w – OGH Entscheidung

3. Die österreichischen Frächter können sich ebenso wie die Frächter aus anderen Mitgliedstaaten auf die Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 berufen, um geltend zu machen, dass sie durch den (überhöhten) Tarif für die Gesamtstrecke der österreichischen Brennerautobahn gegenüber jenen Straßenbenutzern diskriminiert werden, die bloß Teilstrecken der erwähnten Autobahn in Anspruch nehmen.

4. Das Urteil vom 5. Juli 1995 in der Rechtssache C 21/94 (Parlament/Rat) ist dahin auszulegen, dass die Wirkungen der Richtlinie 93/89 bis zum 20. Juli 1999, dem Tag des Inkrafttretens der Richtlinie 1999/62, aufrecht blieben.

5. Die Mitgliedstaaten mussten in der Zeit vom 20. Juli 1999 bis zum 1. Juli 2000 den Erlass von Vorschriften unterlassen, die geeignet waren, die Verwirklichung des in der Richtlinie 1999/62 vorgeschriebenen Zieles ernstlich in Frage zu stellen; ein Einzelner konnte sich gegenüber den Mitgliedstaaten vor den nationalen Gerichten aber nicht auf diese Richtlinie berufen, um die Nichtanwendung einer bestehenden nationalen Vorschrift zu erreichen, die gegen die Richtlinie verstößt."

2. Auslegung

2. 1. Aus den zuvor referierten Rechtssätzen folgt, dass vorerst die beklagte Partei, später aber auch die als Vertragspartnerin in Straßenbenützungsverträgen an deren Stelle getretene ASFINAG nach Gemeinschaftsrecht im Rahmen der mit Straßenbenützern geschlossenen Verträge verpflichtet waren, Art 7 lit b der RL 93/89/EWG sowie Art 7 Abs 4 der RL 1999/62/EG einzuhalten und die Benützer der Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn gegenüber den Benützern bestimmter Teilstrecken durch die für die Verwendung bestimmter Kraftfahrzeuge festgelegten Mautbeträge nicht zu benachteiligen.

Eine Beantwortung der Frage, auf welche Weise und unter Heranziehung welcher Parameter die (zulässige) Maut für eine Einzelfahrt über die Gesamtstrecke zu berechnen wäre, lehnte der EuGH mit der Begründung ab, dies erübrige sich angesichts der Antwort auf die Fragen nach der unmittelbaren Anwendbarkeit der einschlägigen Vorschriften der beiden Richtlinien (Rn 46). Er musste die erörterte Frage deshalb nicht beantworten, weil sich ein Einzelner gegenüber einer staatlichen Stelle im Fall der unterbliebenen oder unvollständigen Umsetzung der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 und der RL 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 1999 zur zulässigen Maut (auch) für das Befahren der Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn mit den im Urteilsspruch bezeichneten Kraftfahrzeugen ohnehin nur auf Art 7 lit b der RL 93/89/EWG und Art 7 Abs 4 der RL 1999/62/EG, nicht dagegen auch auf Art 7 lit h der RL 93/89/EWG und Art 7 Abs 9 der RL 1999/62/EG berufen kann. Demzufolge kommt es nicht auf bestimmte Parameter zur Ermittlung einer mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang stehenden angemessenen Maut im Licht der nach Art 7 lit h der RL 93/89/EWG und Art 7 Abs 9 der RL 1999/62/EG maßgebenden Gesichtspunkte, sondern bloß darauf an, ob die Benützer der Gesamtstrecke in gemeinschaftsrechtlich verpönter Diskriminierung eine - umgelegt auf den Preis je Kilometer - höhere Maut als die Benützer bestimmter Teilstrecken zahlen mussten. Lediglich dann, wenn sich der Einzelne zur Stützung von Schadenersatzansprüchen oder bereicherungsrechtlichen Erstattungsansprüchen auch auf Art 7 lit h der RL 93/89/EWG und Art 7 Abs 9 der RL 1999/62/EG berufen könnte, wäre es (überdies) streitentscheidend, auf welche Weise und unter Heranziehung welcher Parameter die danach zulässige Maut für eine Einzelfahrt über die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn zu ermitteln wäre.

Der EuGH kam auf seine im Verfahren C 205/98 verfochtene Ansicht, (nur) drei bestimmte Teilstrecken seien als Vergleichsgrundlage von Belang, nicht mehr explizit zurück. Er erläuterte jedoch, eine das Diskriminierungsverbot verletzende Ungleichbehandlung bestimmter Straßenbenützer liege in der Anwendung unterschiedlicher Vorschriften auf vergleichbare Sachverhalte oder in der Anwendung derselben Vorschrift auf unterschiedliche Sachverhalte (Rn 39). Bereits diese Leitlinien genügten ihm, mit Hilfe eines Vergleichs der Mautpreise für die "verschiedenen in Betracht kommenden Strecken" festzustellen, ob das in den zuvor genannten Bestimmungen aufgestellte Verbot der Ungleichbehandlung verletzt worden sei. Insoweit ist der im erörterten Kontext (in Klammern) beigefügte Verweis auf bestimmte Erwägungen in der Entscheidung C 205/98 (Rn 79 88, 112 115) - im Einklang mit der bereits in der Entscheidung 1 Ob 40/04w vertretenen Ansicht - so zu verstehen, dass mit den "in Betracht kommenden Strecken" jene drei Teilstrecken gemeint sind, die der EuGH im Vertragsverletzungsverfahren als die maßgebenden Vergleichsstrecken bezeichnete. Daraus ergibt sich zusammenfassend:

Das gemeinschaftsrechtswidrige Übermaß der von Benützern der Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn mit zur Güterbeförderung eingesetzten Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen eingehobenen Maut besteht in der Differenz zwischen dem Preis je Kilometer für das Befahren der Gesamtstrecke und dem Durchschnittspreis je Kilometer für das Befahren einer der drei Teilstrecken, die der EuGH in Rn 73 des im Vertragsverletzungsverfahren C 205/98 ergangenen Urteils vom 26. 9. 2000 (Slg 2000 I 07367) als maßgebend bezeichnete.

2. 2. In der Zeit zwischen dem Außerkrafttreten der ersten Wegekostenrichtlinie (20. 7. 1999) und dem Ablauf der in der zweiten Wegekostenrichtlinie eingeräumten Umsetzungsfrist (1. 7. 2000) war den Mitgliedstaaten zwar die Erlassung von Vorschriften verwehrt, die geeignet gewesen wären, die Verwirklichung des in der neuen Wegekostenrichtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen, nicht aber die Aufrechterhaltung der bisherigen Rechtsvorschriften, auch wenn sie mit den Zielen der erst umzusetzenden Richtlinie in Widerspruch gestanden sein sollten. Daraus folgt:

Für die im Zeitraum vom 20. 7. 1999 bis 1. 7. 2000 entrichteten Benützungsgebühren kommt die Rückforderung eines Teils der von Benützern der Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn mit zur Güterbeförderung eingesetzten Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen gezahlten Maut nicht in Betracht, weil insoweit bindende Vorgaben in Form von EU Richtlinien über das zulässige Mautmaß nicht existierten (1 Ob 40/04w).

C. Stellungnahme zu den Rechtsmitteln

I. Rekurs der beklagten Partei

1. Verjährung

1. 1. Die beklagte Partei erhob die Einrede der Verjährung. Eine Partei, die Verjährung einwendet, hat alle behaupteten Tatsachen, die dieser Einwendung zum Erfolg verhelfen könnten, zu beweisen (5 Ob 265/02k; 8 Ob 244/98k = SZ 71/202; 1 Ob 26/86 = SZ 59/129; M. Bydlinski, ABGB³ § 1501 Rz 1; Mader in Schwimann , ABGB² § 1501 Rz 1). Die beklagte Partei beruft sich für das von ihr zu erfüllende Beweismaß auf die Beweiserleichterung des Anscheinsbeweises und behauptet, das Berufungsgericht habe sich "nicht näher mit der Prüfung des Vorliegens eines prima facie Beweises auseinandergesetzt". Die im Anlassfall bedeutsamen Mauterhöhungen hätten hunderte "nahezu inhaltsgleiche Protestschreiben europäischer Transportunternehmen und Spediteure" - auch aus den Niederlanden - ausgelöst. Darin sei auf die Unvereinbarkeit der Preiserhöhungen mit dem EU Recht hingewiesen worden. Diese Meinung sei von der Kommission und bestimmten Interessenvertretungen für das Transportgewerbe geteilt worden. In den betroffenen Verkehrskreisen sei es demnach bereits im Mai 1996 allgemein bekannt gewesen oder es hätte in ihnen doch bekannt sein müssen, dass "die von der beklagten Partei zum 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 vorgenommene Tariferhöhungen auf der Gesamtstrecke der Brennerautobahn nach Ansicht der Kommission gegen die erste Wegekostenrichtlinie verstießen". Für die Erbringung des Anscheinsbeweises sei es nicht ausschlaggebend, ob der klagenden Partei eine solche Kenntnis ebenso zuteil geworden sei.

Die beklagte Partei unternimmt damit retrospektiv also nach dem bereits die Entscheidung des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren vorlag den Versuch, zwischen der erwiesenen Mauttariferhöhung für die Gesamtstrecke der Brennerautobahn ab 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 und der der klagenden Partei dem ersten Anschein nach schon ab Mai 1996 zu unterstellende Kenntnis jener Umstände, die deren Schluss auf das weitere, für jeden der geltend gemachten Rechtsgründe erforderliche Tatbestandsmerkmal der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zuließen, sodass diese schon damals eine Klage mit Aussicht auf Erfolg hätte erheben können, die für die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises gebotene formelhafte Verknüpfung herzustellen.

1. 2. Die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises ist, wie die beklagte Partei zutreffend ausführt, eine Frage der rechtlichen Beurteilung, die Wertung, ob der Anscheinsbeweis im konkreten Einzelfall erbracht oder durch einen Gegenbeweis erschüttert wurde, fällt dagegen in den Bereich der nicht revisiblen Beweiswürdigung (1 Ob 168/98g; 6 Ob 2100/96h = SZ 70/179 je mwN). Der Anscheinsbeweis beruht auf Erfahrungssätzen über typische Geschehensabläufe (10 ObS 419/02v; 1 Ob 168/98g; 4 Ob 1520/96; 6 Ob 2100/96h = SZ 70/179; 3 Ob 45/88 = SZ 61/126), deren Verwirklichung auch im konkreten Fall wahrscheinlich ist (1 Ob 168/98g; 6 Ob 2100/96h = SZ 70/179; 3 Ob 45/88 = SZ 61/126). Er dient demjenigen als Beweiserleichterung, der anspruchsbegründende Tatsachen darzutun hat, ermöglicht eine Verschiebung von Beweisthema und Beweislast und kann vom Gegner durch den Beweis eines ernsthaft in Betracht zu ziehenden atypischen Geschehensablaufs entkräftet werden. Der Anscheinsbeweis wird in Fällen als sachgerecht empfunden, in denen eine umfassende und konkrete Beweisführung vom Beweispflichtigen billigerweise nicht erwartet werden kann, weil Umstände beweisbedürftig sind, die allein in der Sphäre des anderen liegen, nur letzterem bekannt sein können und daher auch nur durch ihn beweisbar sind (1 Ob 168/98g; 6 Ob 2100/96h = SZ 70/179 je mwN). Die wichtigsten Anwendungsgebiete des Anscheinsbeweises finden sich dort, wo formelhafte typische Kausalabläufe bestehen oder typische Verhaltensweisen stets gleichartige und zuverlässige Schlüsse auf bestimmte innere Zustände eines Menschen zulassen, demnach beim Beweis des Kausalzusammenhangs oder der für ein Verschulden wesentlichen Tatsachen. Eine Beschränkung auf dieses Beweismaß ist indes, wie bereits erwähnt, nur insoweit zulässig, als eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen einer bewiesenen Tatsache und einer anderen Tatsache als Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandselements besteht; er dient daher nicht dazu, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (3 Ob 45/88 = SZ 61/126; ausführlich zu allen Fragen des Anscheinsbeweises Reischauer in Rummel , ABGB² § 1296 Rz 4 ff).

1. 3. Der erkennende Senat hielt bereits im Vorabentscheidungsersuchen (1 Ob 126/02i) fest, dass die beklagte Partei insoweit, als sie die von den Vorinstanzen getroffene, für die Lösung der Verjährungsfrage bedeutsame Negativfeststellung neuerlich bekämpft, in Wahrheit keinen "Feststellungsmangel" rügt, der auf die unrichtige Anwendung der für den Anscheinsbeweis bestimmenden Grundsätze zurückzuführen wäre, sondern eine in dritter Instanz unzulässige Beweisrüge ausführt: Die Vorinstanzen trafen ohnehin alle Feststellungen, die nach Ansicht der beklagten Partei für das Gelingen des von ihr für zulässig gehaltenen Anscheinsbeweises bedeutsam sind. Die Vorinstanzen verneinten ferner nicht die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises. Insoweit führte das Berufungsgericht in Erledigung der Beweisrüge der beklagten Partei wörtlich aus, "dass die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Mauterhöhungen in betroffenen Kreisen allgemein bekannt gewesen sei, und dass dies auch auf die Klägerin zutrifft, ist entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht prima facie nachgewiesen"; das gelte "insbesondere auch deshalb, weil bis zum Ergehen der EuGH Entscheidung die Frage, ob die Mauterhöhungen gemeinschaftsrechtswidrig waren oder nicht, strittig war, und inländische Gerichte noch nicht mit einem vergleichbaren Sachverhalt befasst worden waren". Danach erbrachte die beklagte Partei nicht einmal den Anscheinsbeweis für Tatsachen, die ihre Verjährungseinrede stützen könnten. Die erörterte Wertung des Berufungsgerichts fällt jedoch nach den Erwägungen unter 1. 2. in den Bereich der nicht revisiblen Beweiswürdigung.

Übrigens könnten gegen die Auffassung der beklagten Partei, sie habe den dafür ausreichenden Anscheinsbeweis erbracht, auch jene Argumente ins Treffen geführt werden, denen sie sich im Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH selbst bediente und die sie bemerkenswerter Weise nunmehr zur Untermauerung der Vertretbarkeit der erörterten Tarifanhebungen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht neuerlich gebraucht: Die beklagte Partei mutet demnach der klagenden Partei eine als typischer Geschehensablauf bereits im Mai zu unterstellende Kenntnis bloßes Kennenmüssen reichte zur Ingangsetzung der Verjährungsfrist nicht - zu, deren sie als Adressatin der verletzten Wegekostenrichtlinie bis zur Entscheidung des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren selbst entriet, behauptet sie doch naturgemäß nicht, ihre Organe hätten die erörterten Mauterhöhungen geradezu mit dem Vorsatz, damit Gemeinschaftsrecht zu verletzen, angeordnet.

Infolge der nicht revisiblen Verneinung eines die Verjährungseinrede allenfalls tragenden Anscheinsbeweises in zweiter Instanz muss nicht erörtert werden, ob die Inanspruchnahme dieser Beweiserleichterung überhaupt zulässig wäre, um der beklagten Partei den Beweis von Tatsachen zu ermöglichen, die der rechtsvernichtenden Einrede der Verjährung eines Anspruchs zum Erfolg verhelfen könnten.

Als Ergebnis dieser Erwägungen ist ferner festzuhalten, dass es auch zur Beurteilung des Klageanspruchs nach Bereicherungsrecht nicht der Klärung der Frage bedarf, ob die Verjährungsfrist drei oder dreißig Jahre beträgt (siehe zur Problemlage 1 Ob 182/98s = JBl 1999, 250). Die Verjährungsfrage ist daher im fortgesetzten Verfahren nicht mehr von Bedeutung.

2. Teilnichtigkeit der Verträge über die Straßenbenützung

2. 1. Nach Ansicht der beklagten Partei "fallen EU Richtlinien nicht unter den Gesetzesbegriff des § 879 Abs 1 ABGB". Eine Richtlinie sei "ein zweistufiges, lediglich mittelbares Rechtssetzungsinstrument der EU". Österreichischer Gerichte seien an das im Vertragsverletzungsverfahren ergangene Urteil des EuGH nicht gebunden. Es handle sich "um ein reines Feststellungsurteil". Dieser Gerichtshof sei "nicht einmal befugt, die Verpflichtung des Mitgliedstaats zur Abstellung des Verstoßes auszusprechen oder die für gemeinschaftsrechtswidrig erkannte Regelung von sich aus abzuändern oder aufzuheben". Dessen Urteil begründe somit auch "keinen gemeinschaftsrechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch". Überdies sehe das Gemeinschaftsrecht "Nichtigkeitsfolgen", die nach Ansicht des Berufungsgerichts eingreifen sollen, weder nach "einer Verurteilung in einem Vertragsverletzungsverfahren noch für einen Verstoß gegen das primärrechtlich verankerte Diskriminierungsverbot gem Art 12 EGV selbst vor, umso weniger daher für einen Verstoß gegen ein (lediglich) in einer Richtlinie angeordnetes Verbot".

2. 2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs schaffen die Entscheidungen des EuGH objektives Recht (1 Ob 80/00x = SZ 74/15; siehe ferner RIS Justiz RS0110582). Deshalb darf nach dem im Vertragsverletzungsverfahren ergangenen Urteil des EuGH vom 26. 9. 2000 nicht mehr in Zweifel gezogen werden, dass die beklagte Partei gegen ihre Verpflichtungen nach Art 7 lit b der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 verstieß, indem sie zum 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 die Maut für Kraftfahrzeuge mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen nur für die Benützung der Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn, nicht dagegen für die Benützung deren Teilstrecken erhöhte.

Zufolge des im Zuge des Verfahrens 1 Ob 1/02g (= neu 1 Ob 40/04w) erlassenen, auch für die Erledigung dieses Rechtsstreits präjudiziellen Urteils des EuGH vom 5. 2. 2004 (siehe zur erga omnes Wirkung von EuGH Entscheidungen 6 Ob 6/01b; 6 Ob 336/00f = EvBl 2001/128) steht fest, dass sich ein Einzelner - somit auch die klagende Partei - auf die nach dem Ergebnis des Vertragsverletzungsverfahrens zumindest unvollständige Umsetzung der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 (auch) gegenüber der beklagten Partei berufen kann, um die gemeinschaftsrechtskonforme, also ohne Verstoß gegen Art 7 lit b der RL 93/89/EWG ermittelte Maut für die Benützung der Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn mit Kraftfahrzeugen zur Güterbeförderung mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen zu bestimmen. Insoweit ist daher nur noch die Frage zu beantworten, ob das vereinbarte Mautübermaß, das Frächter nach den Tariferhöhungen ab 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 zahlen mussten, einem gesetzlichen Verbot im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB zuwiderlief und deswegen nicht gültiger Bestandteil der maßgebenden Straßenbenützungsverträge sein konnte. Dabei geht es nicht um die Beurteilung einer gemeinschaftsrechtlichen Nichtigkeitsfrage, sondern um eine solche nach nationalem bürgerlichen Recht.

2. 3. Das vom EuGH behandelte Diskriminierungsverbot ist zwingendes Gemeinschaftsrecht. Das wird auch von der beklagten Partei nicht in Zweifel gezogen. Art 7 lit b der RL 93/89/EWG ist auf die durch Straßenbenützungsverträge begründeten Rechtsbeziehungen der Streitteile, wie der EuGH aussprach, unmittelbar anzuwenden. Demzufolge verletzte die beklagte Partei, soweit sie den Abschluss von Straßenbenützungsverträgen mit Frächtern, die die Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn mit Kraftfahrzeugen der bereits mehrfach genannten Art benützen wollten, von der Zahlung der ab 1. 7. 1995 und am 1. 2. 1996 erhöhten Mauttarife abhängig machte, ein gemeinschaftsrechtliches Verbot. Normen des Gemeinschaftsrechts - daher insbesondere auch dessen Verbotsnormen - gehen nationalen Rechtsquellen vor (vgl 9 ObA 213/99k = SZ 72/180). Deren unbedingter Anwendungsvorrang besteht auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht. Dabei ist Gemeinschaftsrecht sogar dann anzuwenden, wenn die maßgebenden Regelungen innerstaatlichen Grundrechten widersprächen (6 Ob 14/00b = SZ 73/44). Auf dem Boden dieser Erwägungen ergibt sich folgende Leitlinie:

Schließt ein Rechtsträger als Adressat der Pflicht zur Umsetzung zwingenden Gemeinschaftsrechts Verträge mit Personen, die sich gerade ihm gegenüber auf die Einhaltung dieses zwingenden, auf die Vertragsbeziehung unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts berufen dürfen, nur unter Bedingungen, mit denen die maßgebenden zwingenden Normen des Gemeinschaftsrechts verletzt werden, so verstoßen solche Verträge insoweit gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB.

Nach dieser Rechtslage sind die Straßenbenützungsverträge zwischen den Streitteilen, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausführte, insoweit mit Teilnichtigkeit behaftet, als die von der beklagten Partei festgelegten und von der klagenden Partei gezahlten Mautbeträge die bereits unter B. 2. 1. erläuterte Grenze des nach Art 7 lit b der RL 93/89/EWG Erlaubten übersteigen. Deshalb kann die klagende Partei die Rückzahlung des gezahlten Mautübermaßes schon nach Bereicherungsrecht verlangen. Einschlägig dafür ist § 1431 ABGB, wenn die Rückforderung nach dem Verbotszweck - wie hier - geboten ist (7 Ob 135/03h; 3 Ob 547/52 = SZ 25/243; Honsell/Mader in Schwimann , ABGB² Vorbem zu §§ 1431 ff Rz 10; Rummel in Rummel , ABGB³ Vor § 1431 Rz 21; vgl ferner 9 Ob 83/01y = SZ 74/77 = JBl 2001, 653). Einer näheren Erörterung der Abgrenzung zwischen § 877 und § 1431 ABGB bedarf es hier nicht, weil die für die Rückabwicklung eingreifenden Rechtsfolgen identisch sind (Rummel aaO; vgl überdies 1 Ob 825/82 [§ 877 ABGB habe "keinen eigenen Regelungsgehalt", sondern verweise "auf das allgemeine Bereicherungsrecht"]) und sich die Streitteile in ihren Rechtsmitteln mit dieser Frage nicht befassen. Dass der Bereicherungsanspruch - entsprechend den Erwägungen des Berufungsgerichts - einen qualifizierten Verstoß der beklagten Partei gegen das im Anlassfall bedeutsame zwingende Gemeinschaftsrecht nicht voraussetzt, wird auch von der beklagten Partei nicht bestritten. Maßgebend ist insoweit, dass sich das Klagebegehren nur auf die Benützung der Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn im Zeitraum vom 1. 7. 1995 bis zum 31. 5. 2000 bezieht. Für die Prüfung der Berechtigung dieses Begehrens kann daher - im Licht der Erwägungen unter B. 2. 2. - nur die Teilnichtigkeit von Straßenbenützungsverträgen zufolge eines Verstoßes gegen Art 7 lit b der RL 93/89/EWG von Bedeutung sein.

Soweit die beklagte Partei überdies der Auffassung ist, sie habe durch die erörterten Erhöhungen des Mauttarifs für die österreichische Brenner Autobahn Gemeinschaftsrecht, das Einzelnen Rechte einräumen soll, überhaupt nicht, jedenfalls aber nicht qualifiziert verletzt, werden deren Argumente bei Behandlung des Rekurses der klagenden Partei mitbehandelt.

II. Rekurs der klagende Partei

1. Haftungskonkurrenz Bund - ASFINAG

1. 1. Die klagende Partei wirft dem Berufungsgericht vor, es habe die Passivlegitimation der beklagten Partei "für gemeinschaftsrechtliche Erstattungsansprüche ab dem Zeitpunkt 01. 01. 1997 negiert". Mit dieser ungenauen Terminologie meint die klagende Partei offenkundig nicht solche gemeinschaftsrechtlichen Ansprüche, die sich nach der im angefochtenen Urteil erläuterten Rechtslage nur auf "öffentlich rechtliche Abgaben, Steuern und Zölle" beziehen können, sondern den in diesem Zusammenhang allein erörterten bereicherungsrechtlichen Anspruch, der nach Ansicht des Berufungsgerichts jene Teile entrichteter Mautbeträge betrifft, die auf den nichtigen Teil geschlossener Straßenbenützungsverträge entfallen. Die klagende Partei zieht die Rechtsansicht des Berufungsgericht zu gemeinschaftsrechtlichen Erstattungsansprüchen im engeren Sinn mit keinem Wort in Zweifel. Deshalb werden sich die der Erstattung eines Teils gezahlter Mautbeträge geltenden weiteren Erwägungen nur mit den unter C. I. 2. 3. erörterten Bereicherungsansprüchen befassen.

1. 2. Die klagende Partei führt zur Begründung der Passivlegitimation des Bundes für die Geltendmachung der unter C. I. 2. 3. behandelten Bereicherungsansprüche wegen Teilnichtigkeit der ab dem 1. 1. 1997 geschlossenen Straßenbenützungsverträge ins Treffen, nach § 6 ASFINAG ErmächtigungsG BGBl I 1997/113 - tatsächlich gemeint dürfte § 8 dieses Gesetzes sein - sei zwar die ASFINAG mit 11. 9. 1997, dem Datum der Gesetzeskundmachung, in die Rechtsverhältnisse des Bundes mit Dritten eingetreten, der Bund hafte jedoch für die von ihm bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Verbindlichkeiten gemäß § 1357 ABGB weiter.

1. 3. § 8 ASFINAG ErmächtigungsG hat folgenden Wortlaut:

Die Autobahnen und Schnellstraßen Finanzierungs Aktiengesellschaft tritt mit dem Zeitpunkt der Kundmachung dieses Gesetzes - oder danach mit dem künftigen Erwerb des Rechtes der Fruchtnießung oder des Eigentums oder der dinglichen Nutzungsrechte an bundeseigenen Liegenschaften - von Gesetzes wegen in alle die Liegenschaften betreffenden Rechtsverhältnisse des Bundes mit Dritten ein, ohne dass es hiezu deren Zustimmung bedürfte. Der Bund haftet für die bis zu diesem Zeitpunkt von ihm eingegangenen Verpflichtungen gemäß § 1357 ABGB.

Der Zweck dieser Regelung wird in den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 698 BlgNR 20. GP, 13) dahin umschrieben, dass die ASFINAG "zur erleichterten administrativen Abwicklung bezüglich der Rechte und Pflichten aus der Fruchtnießung ... in die bisherigen Rechte und Pflichten des Bundes bezüglich der Liegenschaftsrechte eintritt". Die beklagte Partei meint, die erörterte gesetzliche Regelung betreffe nur die Rechte "der Fruchtnießung, des Eigentums oder sonstiger dinglicher Nutzungsrechte an bundeseigenen Liegenschaften". Diese Auslegung stütze Punkt III. Abs 8 des Fruchtgenussvertrags zwischen dem Bund und der ASFINAG. Dafür sei insbesondere der "Hinweis auf den Verwaltungszweig" Bundesstraßenverwaltung ausschlaggebend. Dieser Ansicht ist aus folgenden Gründen nicht beizutreten:

Das am 11. 9. 1997 kundgemachte ASFINAG ErmächtigungsG ist nach dessen § 14 rückwirkend mit 1. 1. 1997 in Kraft getreten. Diese Rückwirkung wurde nach der sich aus den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 698 BlgNR 20. GP, 13) ergebenden Absicht des Gesetzgebers deshalb angeordnet, "um die Entlastung des Bundeshaushalts bereits für das gesamte Haushaltsjahr 1997 zu ermöglichen". Die Rückwirkung entspreche "der üblichen handelsrechtlichen Regelung bei Umgründungen". Insoweit ist überdies maßgebend, dass nach § 1 Abs 1 BStFG 1996 BGBl 1996/201 der Bund Mautgläubiger war. Diese Rechtslage wurde durch das ASFINAG ErmächtigungsG dahin geändert, dass der ASFINAG nach § 2 Abs 1 und § 3 dieses Gesetzes das Recht der Fruchtnießung auch an Bundesautobahnen mittels Fruchtgenussvertrags einzuräumen war und die Fruchtgenussberechtigte gemäß § 6 ASFINAG ErmächtigungsG mit Wirksamkeit ab 1. 1. 1997 berechtigt war, auch von sämtlichen Nutzern der Bundesautobahnen Mauten einzuheben. Mautgläubiger war ab dem 1. 1. 1997 demnach nicht mehr der Bund, sondern die ASFINAG als Vertragspartnerin der mit den Nutzern der Bundesautobahnen abgeschlossenen Verträge, eine Rechtslage, die später durch § 3 BStMG BGBl I 2002/109 fortgeschrieben wurde. Danach ist "Mautgläubiger der Bund oder, soweit ihr von diesem das Recht der Fruchtnießung eingeräumt wurde," die ASFINAG. Gemäß § 34 Abs 1 BStMG trat mit Inkrafttreten dieses Gesetzes das BStFG 1996 außer Kraft.

Wie der soeben erörterten Entwicklung der Rechtslage mit aller Deutlichkeit entnommen werden kann, wurde gerade deshalb, weil das ASFINAG ErmächtigungsG rückwirkend in Kraft trat, in dessen § 8 normiert, dass der Bund für die von ihm bis zum Zeitpunkt der Gesetzeskundmachung eingegangenen Verbindlichkeiten gemäß § 1357 ABGB - demnach als Bürge und Zahler - haftet, kann doch ein redlicher Gesetzgeber damit nur beabsichtigt haben, Gläubigern, die im Zeitraum vom 1. 1. 1997 bis zum 11. 9. 1997 Ansprüche gegen den Bund erwarben, dieses Haftungssubjekts nicht zu berauben. Die erörterte Bestimmung lässt sich daher - entgegen der Ansicht der beklagten Partei - nicht auf die mit dem Erwerb dinglicher Rechte verknüpften Rechtspflichten reduzieren, betrifft sie doch "alle die Liegenschaften betreffenden Rechtsverhältnisse des Bundes mit Dritten". Darunter fallen auch Ansprüche aus oder wegen Straßenbenützungsverträgen, die innerhalb des Zeitraums 1. 1. 1997 bis 11. 9. 1997 vor Inkrafttreten der rückwirkenden Gesetzesänderung noch namens des Bundes geschlossen wurden. Ebenso werden bereicherungsrechtliche Ansprüche zufolge Teilnichtigkeit solcher Verträge erfasst. Der für den bezeichneten Zeitraum (auch) für die entgeltliche Straßenbenützung kraft Gesetzes bewirkte Wechsel des Vertragspartners und Bereicherungsschuldners der einzelnen Straßennutzer sollte daher - nach allen bisherigen Erwägungen - durch die in § 8 BStFG 1996 angeordnete Haftung des Bundes gemäß § 1357 ABGB flankiert werden. Deshalb kann die klagende Partei bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen Straßenbenützungsverträgen, die bis zum 11. 9. 1997 geschlossen wurden, auch gegen den Bund als Bereicherungsschuldner geltend machen, haftet doch ein Bürge und Zahler nach § 1357 ABGB als ungeteilter Mitschuldner. Der Gläubiger kann daher zuerst den Hauptschuldner - hier die ASFINAG - oder den Bürgen - hier den Bund - oder beide zusammen in Anspruch nehmen (siehe dazu nur Gamerith in Rummel , ABGB³ § 891 Rz 9; § 1337 Rz 1 mwN).

1. 4. Nach Ansicht der klagenden Partei besteht "eine direkte Haftung" des Bundes "aus den Bereicherungsansprüchen" auch auf Grund der nach dem 11. 9. 1997 geschlossenen Straßenbenützungsverträge. Die klagende Partei hebt indes selbst hervor, dass die ASFINAG als Fruchtgenussberechtigte die zu zahlende Maut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung "einhebt". Sie meint jedoch, es sei wegen der "in den Medien" jährlich "veröffentlichten Bilanzzahlen" gerichtsnotorisch, dass die ASFINAG "Verluste" erwirtschafte; demnach habe der Bund mit dem Fruchtgenussvertrag als "Umgehungsgeschäft" nur seine Haftung auf die ASFINAG überwälzen wollen. Im Widerspruch dazu will die klagende Partei schließlich aber doch eine "Direkthaftung des Bundes" aus Punkt III Abs 5 und 8 des Fruchtgenussvertrags ableiten. Dieser Argumentationslinie ist nicht zu folgen:

Einerseits sind "in den Medien" jährlich "veröffentlichte Bilanzzahlen" nicht gerichtsnotorisch, andererseits ist unklar, was die klagende Partei mit dem Begriff "Umgehungsgeschäft" andeuten will, verweist sie doch gerade in diesem Zusammenhang auf Punkt IV Abs 4 des Fruchgtenussvertrags, wonach die ihrer Überzeugung nach erwirtschafteten - und durch Bankkredite abgedeckten - Verluste der ASFINAG "im Endeffekt von der Republik" als Bürge und Zahler zu tragen seien. Es ist ferner nicht ersichtlich, weshalb Punkt III Abs 5 und 8 des Fruchtgenussvertrags den Standpunkt der klagenden Partei tragen soll. Erstere Bestimmung bezieht sich auf "Haftungen oder Verbindlichkeiten" des Bundes, die vor dem 1. 1. 1997 entstanden sind und von der ASFINAG zu übernehmen sind. Sie hat daher nicht Verbindlichkeiten aus oder wegen Straßenbenützungsverträgen, die ab dem 11. 9. 1997 geschlossen wurden, zum Gegenstand. Diese Regelung, die nach Ansicht der beklagten Partei nur "das Innenverhältnis" betrifft und überdies nur die Übernahme von Verbindlichkeiten des Bundes durch die ASFINAG behandelt, lässt nicht erkennen, weshalb sie eine "Direkthaftung des Bundes für die klagsgegenständlichen Ansprüche nach dem 01. 01. 1997" stützen soll. Soweit die klagende Partei schließlich noch das Recht und die Pflicht der ASFINAG zur Vertretung des Bundes in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren nach Punkt III Abs 8 des Fruchtgenussvertrags für ihren Standpunkt ins Treffen führt, kann sich dieses Vertretungsrecht schon begrifflich nicht auf eigene Rechte und Pflichten der ASFINAG, die Gegenstand behördlicher Verfahren sind, beziehen. Straßenbenützungsverträge, die nach dem 11. 9. 1997 geschlossen wurden, berühren aber nur noch Rechte und Pflichten der ASFINAG. Die Rekursgründe erweisen sich daher insoweit als substanzlos.

Die Erwägungen unter B. 2. 1. und 2. sowie unter C. I. 2. 3. und C. II. 1. 3. sind somit zur Frage der Passivlegitimation für Bereicherungsansprüche dem Grunde nach wie folgt zusammenzufassen:

Nur der Bund haftet für bereicherungsrechtliche Ansprüche der klagenden Partei als Nutzer der österreichischen Brenner Autobahn für den Gütertransport mit den bereits wiederholt bezeichneten Fahrzeugen infolge Teilnichtigkeit jener Straßenbenützungsverträge, die bis zum 31. 12. 1996 geschlossen wurden. Für bereicherungsrechtliche Ansprüche der klagenden Partei, die auf teilnichtige, vom 1. 1. bis 11. 9. 1997 geschlossene Straßenbenützungsverträge gestützt werden, haftet der Bund als Bürge und Zahler neben der ASFINAG als Hauptschuldnerin. Dagegen haftet der Bund aus dem Titel des Bereicherungsrechts nicht für Ansprüche der klagenden Partei, denen teilnichtige, ab dem 12. 9. 1997 geschlossene Straßenbenützungsverträge zugrunde liegen. Für Mautbeträge, die im Zeitraum vom 20. 7. 1999 bis 1. 7. 2000 entrichtet wurden, kommt eine Rückforderung mangels bindender Vorgaben in Form von EU Richtlinien nach keinem der von der klagenden Partei ins Treffen geführten Rechtsgründe in Betracht.

2. Qualifizierte Verletzung von Gemeinschaftsrecht

2. 1. Die beklagte Partei hält im Rekursverfahren an ihrer Ansicht fest, die Wegekosten Richtlinie 1993, auf die sich die Ausführungen der Vorinstanzen beschränken, bezwecke gar nicht, einzelnen Verkehrsunternehmen "subjektive Rechte" einzuräumen. Den Erwägungen zur Erforderlichkeit der Richtlinie sei bloß zu entnehmen, Normzweck sei "die Harmonisierung der Steuern und Abgaben und die Förderung des Wettbewerbs", nicht dagegen die Einräumung eines subjektiven Rechts an Frächter, "bestimmte Straßenstücke zu bestimmten Mauttarifen" befahren zu dürfen. Gleiches gelte, wie die beklagte Partei schon im Verfahren erster Instanz ausführte, auch für die Wegekosten Richtlinie 1999. Dieser Standpunkt werde durch die Erwägungen des EuGH in seinem Urteil vom 28. 10. 1999 C 193/98 - Pfennigmann gestützt. Auch im Urteil vom 26. 9. 2000 C 205/98 - Kommission/Österreich sei "von Rechten einzelner Bürger oder von unmittelbarer Anwendbarkeit" der Wegekosten Richtlinie 1993 keine Rede. Selbst dort werde als Richtlinienzweck nur die Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen angeführt.

2. 2. Bereits im Rahmen des in diesem Verfahren dem EuGH vorgelegten Vorabentscheidungsersuchens (1 Ob 126/02i) führte der erkennende Senat aus, dass dessen unter 2. 1. zitierten Urteile in der Tat den Zweck der Wegkosten Richtlinie 1993 in der von der beklagten Partei referierten Weise beschreiben (siehe Pfennigmann Rn 3, 30 f; Kommission/Österreich Rn 91 ff). Erläutert wird jeweils das nur stufenweise realisierbare Richtlinienziel, Wettbewerbsverzerrungen zwischen Verkehrsunternehmen aus den Mitgliedstaaten durch schrittweise Harmonisierung der Abgabensysteme und Einführung gerechter Mechanismen für die Anlastung der Wegekosten an die Verkehrsunternehmer zu beseitigen. Soll aber einem makroökonomisch determinierten Ziel durch eine stufenweise Entwicklung des Gemeinschaftsrechts Rechnung getragen werden, so erschien die durch die beklagte Partei bevorzugte Auslegung des Normzwecks - vor dem im Vorabentscheidungsverfahren zu 1 Ob 1/02g (neu 1 Ob 40/04w) ergangenen Urteil des EuGH vom 5. 2. 2004 - nicht ausgeschlossen, mit der Richtlinie habe man Tansportunternehmern ein Individualrecht, bestimmte Verkehrswege gegen Entrichtung eines in bestimmter Weise angemessenen Entgelts benützen zu dürfen, nicht einräumen wollen.

2. 3. Der erkennende Senat referierte in beiden Vorabentscheidungsersuchen (zu 1 Ob 1/02g und 1 Ob 126/02i) Richtlinien, die von einem Mitgliedstaat nicht (fristgerecht) ins innerstaatliche Recht umgesetzt worden seien, entfalteten nach der Rechtsprechung des EuGH nur insoweit unmittelbare Wirksamkeit, als sie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erschienen. Dies sei dann der Fall, wenn den Mitgliedstaaten angesichts des Wortlauts und des klaren Regelungsziels der Richtlinie bei deren Umsetzung kein größerer Gestaltungsspielraum zur Verfügung stehe. Je größer der Gestaltungsspielraum für deren Umsetzung sei, desto eher müsse eine ausreichende Bestimmtheit von Richtlinienrecht verneint werden. In einzelnen Regelungszusammenhängen werde es allerdings auch möglich sein, trotz eines gewissen Gestaltungsspielraums eine "Mindestgarantie" zu bestimmen. In der Regel komme jedoch eine unmittelbare Anwendung nicht in Betracht, wenn den Mitgliedstaaten ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung stehe. Deshalb seien die Bestimmungen des Art 7 lit h der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 sowie des Art 7 Abs 9 der RL 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 1999 - aus den in den Vorabentscheidungsersuchen im Detail ausgeführten Gründen - nicht hinreichend determiniert. Dieser Meinung trat der EuGH in seinem Urteil vom 5. 2. 2004 (C 157/02) bei.

Der erkennende Senat hielt in seinen beiden Vorabentscheidungsersuchen ferner fest, dass auch Art 7 lit b der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993, nach dem die Maut und Benützungsgebühren weder unmittelbar noch mittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung auf Grund des Ausgangs oder des Zielpunkts des Verkehrs führen dürften, - der Ansicht der beklagten Partei entsprechend - nicht hinreichend determiniert sei, um im Verhältnis zu Einzelnen eine unmittelbare Wirkung entfalten zu können. Die Ermittlung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn mittels einer Verhältnisrechnung unter Einsetzung der für die Benützung der Gesamtstrecke zu zahlenden Maut und den Entgelten für das Befahren von Teilstrecken als Vergleichsparameter komme nur dann in Betracht, wenn kein vernünftiger Zweifel daran bestehen könne, welche Teilstreckengebühren für eine derartige Rechnung heranzuziehen seien. Erst dann könne der so ermittelte (durchschnittliche) Preis je gefahrenen Kilometers ohne weiteres auf die Länge der Gesamtstrecke hochgerechnet werden. Nach Ansicht der beklagten Partei seien für eine solche Berechnung alle auf der Brenner Autobahn überhaupt in Betracht kommenden Teilstrecken, für die Mauttarife festgesetzt worden seien, heranzuziehen; diese stünden in ganz unterschiedlichen Verhältnissen zur jeweiligen Streckenlänge. Im maßgebenden Zeitraum sei für elf von insgesamt zwanzig Teilstrecken ein höherer Kilometerpreis als für die Gesamtstrecke in Rechnung gestellt worden, sodass der Preismittelwert je Streckenkilometer für alle Teilstrecken nahezu gleich hoch gewesen sei wie jener für die Gesamtstrecke. In diesem Kontext betonte der erkennende Senat, im Vertragsverletzungsverfahren C 205/98, das der EuGH mit Urteil vom 26. 9. 2000 erledigt habe, seien andere Rechtsansichten vertreten worden. Die Kommission habe vier Teilstrecken (Innsbruck Schönberg, Innsbruck Matrei, Schönberg Brenner sowie Matrei Brenner) als sachgerechte Grundlage einer Verhältnisrechnung angeführt (Rn 72). Dagegen habe der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen nur drei Teilstrecken ausgewählt, weil die von der Kommission ebenfalls angeführte Strecke Schönberg Brenner "der Gesamtstrecke in jeder Hinsicht gleichgestellt" sei (Rn 73). Der erkennende Senat hielt das letztere Argument für kaum verständlich: Die genannte Teilstrecke sei der Gesamtstrecke bereits deshalb nicht "in jeder Hinsicht gleichgestellt", weil sie nicht unerheblich kürzer sei, auch wenn für sie offenbar derselbe Mauttarif gegolten habe. Der EuGH habe sich insoweit der Auffassung des Generalanwalts angeschlossen: Es seien nur Teilstrecken maßgebend, die von Kraftfahrzeugen mit mehr als drei Achsen tatsächlich benutzt würden, um Beförderungen durchzuführen, die den für die Gesamtstrecke festgestellten entsprächen. Diese (drei) Strecken seien die einzigen, die in wirtschaftlicher Hinsicht bedeutsame Ortschaften bedienten, während die übrigen längs der Autobahn gelegenen "Städte" vor allem touristische Bedeutung hätten. Somit sei davon auszugehen, dass die Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen auf diesen (drei) Teilstrecken oder auf der Gesamtstrecke aus gleichartigen Gründen für den Verkehr eingesetzt würden, nämlich für den Schwerlastverkehr entweder im Transit (bei Inanspruchnahme der Gesamtstrecke) oder aber von oder nach einer durch diese Teilstrecken bedienten Ortschaft. Dagegen seien jene Strecken, die diese Art von Verkehr nicht oder nur ganz am Rand beträfen, für einen Vergleich nicht geeignet (Rn 75).

Aus diesen unterschiedlichen Sichtweisen bei Ermittlung einer geeigneten Vergleichsgrundlage für die Berechnung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke schloss der erkennende Senat, dass allein aus der Richtlinie unter Zugrundelegung der auf die Teilstrecken angewendeten Mauttarife eine hinreichend sichere Berechnungsgrundlage für die der Gesamtstrecke adäquate Maut im Vorhinein nicht ohne weiteres habe gefunden werden können. Dagegen wisse die klagende Partei in diesem Verfahren - im Licht einer ex ante Betrachtung - nur ins Treffen zu führen, die beklagte Partei hätte ihre nunmehrige "Argumentationsschlangenlinie" dadurch vermeiden können, dass sie "egal für welche Strecken einen einheitlichen Kilometerpreis veranschlagt und verlangt hätte". Sie sei also "für die Kompliziertheit des Nachvollziehens der verschiedenen Preise" selbst verantwortlich. Die klagende Partei behaupte allerdings nicht, die Festlegung der richtlinienkonformen Maut aus ihrer Sicht der Rechtslage sei auch bei der hier maßgebenden ex ante Beurteilung die einzige denkbare Lösung gewesen. Die Ermittlung des angemessenen Entgelts für die Benutzung der Gesamtstrecke unter Berücksichtigung nur der repräsentativen Teilstrecken als einzigen Vergleichsmaßstabs sei aber schon deshalb nicht zwingend, weil selbst die Kommission in ihrer Stellungnahme im Vertragsverletzungsverfahren eine von der Auffassung des EuGH abweichende Ansicht vertreten habe. Welche der zahlreichen Teilstrecken der österreichischen Brenner Autobahn schließlich vom EuGH als der Gesamtstrecke im Hinblick auf den Güterverkehr hinreichend ähnlich eingestuft werden würde, sei vor einer Entscheidung des Gerichtshofs nicht mit einer solchen Sicherheit vorhersehbar gewesen, dass die erörterte Regelung der Richtlinie insoweit als ausreichend bestimmt oder - jedenfalls im Wege der Auslegung - zweifelsfrei bestimmbar hätte angesehen werden müssen. Dass auf der österreichischen Brenner Autobahn zahlreiche verschiedene Teilstrecken im fraglichen Zeitraum hätten befahren werden können, sei nicht nur allgemein notorisch (§ 269 ZPO), sondern ergebe sich auch aus den Darlegungen in der vom EuGH im Vertragsverletzungsverfahren gegen die beklagte Partei getroffenen Entscheidung. Darauf berufe sich auch die klagende Partei. Sie trete ferner den - mit diesem Urteil im Einklang stehenden - Behauptungen der beklagten Partei, die Brenner Autobahn habe damals auf insgesamt 20 Teilstrecken mit ganz unterschiedliche Mauttarifen je Kilometer befahren werden können, nicht entgegen. Auf dem Boden solcher Erwägungen müsse eine ausreichende Bestimmtheit der Regelung des Art 7 lit b der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 mangels hinreichend sicherer Ermittelbarkeit eines Basiswerts für die Berechnung der Maut für die Gesamtstrecke verneint werden, was eine unmittelbare Anwendung dieser Richtlinienbestimmung zu Gunsten der klagenden Partei ausschließe.

2. 4. Auch nachdem das Urteil des EuGH vom 5. 2. 2004 im Vorabentscheidungsverfahren (C 157/02) ergangen ist, hält der erkennende Senat an den unter 2. 3. referierten Erwägungen insoweit fest, als er diese Auffassung unter Zugrundelegung der hier erforderlichen ex ante Beurteilung weiterhin für vertretbar hält. Infolgedessen war es vor dem Ergehen des Urteils des EuGH vom 5. 2. 2004 keineswegs abwegig, Art 7 lit b der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 als nicht hinreichend bestimmt zu beurteilen, um Einzelnen das Recht auf Anwendung eines bestimmten Mauttarifs bei Benutzung der österreichischen Brenner Autobahn mit Schwerlastkraftwagen zu gewähren.

In Beantwortung der Frage, ob die Erhöhung des Mauttarifs für den Güterverkehr mit Schwerlastkraftwagen auf der Gesamtstrecke der Brenner Autobahn am 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 - nach den bereits in den Entscheidungen der Vorinstanzen zutreffend erläuterten gemeinschaftsrechtlichen Kriterien (siehe dazu jüngst etwa auch EuGH vom 30. 9. 2003 C 224/01 - Köbler/Österreich [Rn 100 ff]) - als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Art 7 lit b der RL 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 einzustufen ist, wiesen die Vorinstanzen mit Recht darauf hin, der Generalanwalt habe in den die Rechtssache C 18/93 - Corsica ferries/Corpo dei piloti del porto di Genova (Slg 1994 I 1783, 1802 f [Rn 27]) betreffenden Schlussanträgen erläutert, dass der Verkehrsinfrastruktur und dem Umweltschutz geltende Erwägungen an sich "gewiss" als Rechtfertigungsgrund für dann eben nicht diskriminierende Beschränkungen des innergemeinschaftlichen Dienstleistungsverkehrs in Betracht kämen. Wie bereits der Generalanwalt verneinte in der Folge auch der EuGH im Urteil vom 17. 5. 1994, dass sich die dort erörterten Tarifunterschiede u. a. mit der nationalen Verkehrspolitik und dem gebotenen Umweltschutz rechtfertigen ließen (Slg 1994 I 1812, 1823 [Rn 36]). Dort ging es indes um unterschiedliche Tarife für gleiche Lotsendienste, je nachdem ob das Schiff, das von einem Unternehmen betrieben wird, das Beförderungen im Seeverkehr zwischen zwei Mitgliedstaaten vornimmt, zur Seekabotage, die den unter der Flagge dieses Staates fahrenden Schiffen vorbehalten ist, zugelassen ist oder nicht. Dieser Fall ist mit der - auch der Verwirklichung eines Ziels des Umweltschutzes dienenden - Erhöhung des Mauttarifs zur Eindämmung des Transitverkehrs über die Gesamtstrecke der österreichischen Brenner Autobahn mit Schwerlastkraftwagen nicht vergleichbar.

Das Berufungsgericht hob im Übrigen zutreffend hervor, dass der EuGH den Umweltschutz in seiner Rechtsprechung zum Warenverkehr an sich gleichfalls als tragfähigen Grund für bestimmte Beschränkungen des innergemeinschaftlichen Verkehrs anerkannte. Die Rede ist dabei immer davon, dass der Umweltschutz ein wesentliches Ziel der Gemeinschaft sei (Slg 1988, 4607, 4630 [Rn 8 f] - Kommission/Dänemark ; Slg 1985, 531, 549 [Rn 13] - Procureur de la Républic/ADBHU ; vgl auch Slg 1992 I 4431, 4479 [Rn 29 ff] - Kommission/Belgien ).

Unstrittiges Motiv der hier bedeutsamen Mauterhöhungen war die Eindämmung des Transitverkehrs mit Schwerlastkraftwagen über die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn wegen seiner schädlichen Auswirkungen auf die Umwelt; damit war der österreichischen Bundesregierung mittelbar aber auch der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung (siehe zu diesem Gesichtspunkt den die Ablagerung von Abfällen betreffenden Fall: EuGH vom 9. 7. 1992 Slg 1992 I 4431, 4479 [Rn 29 ff] - Kommission/Belgien ) entlang der Transitroute ein Anliegen.

Der EuGH gelangte in seinem im Vertragsverletzungsverfahren (C 205/98) ergangenen Urteil vom 26. 9. 2000 bei Erörterung des vom Bund ins Treffen geführten Gedankens - auch das Erfordernis eines ausreichenden Umweltschutzes erfordere die Beschränkung des Transitverkehrs mit Schwerlastkraftwagen über die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn - zu folgendem Ergebnis (Rn 134):

"Hinsichtlich der Argumentation der österreichischen Regierung, dass das Erfordernis eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen den Mautsätzen und den Kosten der betreffenden Straße zu aufeinander folgenden Senkungen der Mautsätze auf verkehrsreichen Autobahnen führen würde, die wegen der sich jeweils anschließenden Zunahme des Verkehrsaufkommens immer schädlichere Wirkungen insbesondere für die Umwelt hätten, genügt die Feststellung, dass eine solche Folge, wenn sie tatsächlich eintreten sollte, das Ergebnis eines vom Gemeinschaftsgesetzgeber gewollten Mechanismus wäre, der für etwaige Gegenmaßnahmen zuständig wäre."

Damit beantwortete der Gerichtshof die Frage, unter welchen wirtschaftlichen Bedingungen der Transitverkehr mit Schwerlastkraftwagen auf der Gesamtstrecke der Brenner Autobahn - im Vergleich zum Verkehr mit ebensolchen Kraftfahrzeugen auf einzelnen ihrer Teilstrecken - nach Gemeinschaftsrecht ermöglicht werden solle, im Kontext mit den anderen Urteilsgründen eindimensional damit, dass nur der Gesichtspunkt der Vermeidung unterschiedlicher Kosten je Kilometer für unterschiedliche Straßennutzungen - Transitverkehr mit Schwerlastkraftwagen auf der Gesamtstrecke einerseits, gleichartiger Verkehr auf bestimmten Teilstrecken andererseits - ausschlaggebend sei. Eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen innerhalb des Netzwerks des Gemeinschaftsrechts, in die auch Erwägungen über den gebotenen Umweltschutz im Dienst der Erhaltung lebenswerten Siedlungsraums für die Bevölkerung der Region hätten einfließen können, hielt der Gerichtshof für nicht erforderlich. Damit musste die österreichische Bundesregierung angesichts der weiter oben referierten Entwicklung des Gemeinschaftsrechts nach der Rechtsprechung des EuGH nicht rechnen. Insoweit gelangte das Erstgericht mit Recht zur Überzeugung, den maßgebenden Organen der beklagten Partei sei nicht vorwerfbar, nicht vorhergesehen zu haben, dass der EuGH entsprechend der Diktion des Erstgerichts - "Maßnahmen zum Schutz des Lebensraumes und der Umwelt bestimmter Regionen Europas" allein als eine zukünftig allenfalls vom gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgeber wahrzunehmende Aufgabe - unter Ausklammerung einer umfassenden Interessenabwägung bei der Auslegung bestehenden Gemeinschaftsrechts - ansehen werde. Auf der Strecke blieb demnach eine Mitberücksichtigung der nachteiligen Auswirkungen des Transitverkehrs mit Schwerlastkraftwagen auf die Umwelt und damit auch auf die Gesundheit der Bevölkerung der betroffenen Tiroler Alpenregion.

Der erkennende Senat teilt daher, wie zusammenzufassen ist, die Ansicht der Vorinstanzen, dass durch die hier bedeutsamen Erhöhungen des Mauttarifs für die Benützung der Gesamtstrecke der Brenner Autobahn mit Schwerlastkraftwagen eine hinreichend qualifizierte Verletzung von Gemeinschaftsrecht durch Organe des Bundes als essentielles Tatbestandselement des Erfolgs eines Staatshaftungsanspruchs - sei es gegen die beklagte Partei, sei es gegen die ASFINAG - nicht verwirklicht wurde.

III. Ergebnis

Nach allen bisherigen Erwägungen kann der gegen den Bund erhobene Anspruch, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausführte, nur nach nationalem Bereicherungsrecht erfolgreich sein. Dieser Anspruch ist überdies mit der Erstattung der Mautbeträge, die auf den nichtigen Teil der zwischen dem 1. 7. 1995 und 11. 9. 1997 geschlossenen Straßenbenützungsverträge entfallen, begrenzt.

Im fortgesetzten Verfahren wird die klagende Partei ihr Begehren vorerst für den bezeichneten Zeitraum aufzugliedern haben, um ein gezieltes Beweisverfahren zu ermöglichen. Nicht beizutreten ist der Ansicht der beklagten Partei, das Klagebegehren sei mangels Aufgliederung sogleich abzuweisen. Das Verfahren wurde, nachdem die beklagte Partei bereits in der Klagebeantwortung auf die fehlende Aufgliederung des Klagebegehrens hingewiesen (ON 2 S. 13) und der Erstrichter die klagende Partei in der Verhandlungstagsatzung vom 19. 10. 2000 (ON 5 S. 1) zur Aufschlüsselung ihres Begehrens aufgefordert hatte, mit Beschluss vom 27. 3. 2001 "auf den Grund des geltend gemachten Anspruches eingeschränkt" (ON 7 S. 3). Deshalb bedurfte es zunächst keiner Detaillierung, entsprach doch die beschlossene Einschränkung des Verfahrens einer Anregung beider Streitteile (ON 6).

IV. Kosten

Der die Kosten des Rekursverfahrens betreffende Entscheidungsvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.