Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Andreas König, Rechtsanwalt in Innsbruck, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der F***** Gesellschaft mbH i.L., ***** wider die beklagte Partei T***** Bank Aktiengesellschaft ***** vertreten durch Dr. Erwin Markl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 35.452,13 EUR sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 5. November 2002, GZ 1 R 190/02d 57, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 31. Mai 2002, GZ 14 Cg 40/00b 44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen, die in der Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung von 3.940,68 EUR samt 4 % Zinsen seit 26. 6. 1998 in Rechtskraft erwachsen sind, werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung insgesamt also unter Einschluss des rechtskräftigen Teils zu lauten hat:
1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 10.323,68 EUR samt 4 % Zinsen aus 6.383 EUR seit 7. 5. 1998 und aus 3.940,68 EUR seit 26. 6. 1998 zu zahlen.
2. Das Mehrbegehren der klagenden Partei, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 29.069,13 EUR samt 4 % Zinsen seit 9. 6. 1998 zu zahlen, wird ebenso wie die Eventualbegehren,
a) die zu Gunsten der Gemeinschuldnerin am 9. 6. 1998 vorgenommene Einzahlung von 29.069,13 EUR auf das bei der beklagten Partei geführte Konto 1800 027904 der Gemeinschuldnerin und die mit dieser Einzahlung und deren Verrechnung mit zu diesem Konto bestehenden Forderungen der beklagten Partei verbundene Befriedigung der beklagten Partei, sowie
b) die Anweisung der Gemeinschuldnerin an ihren Auftraggeber, den Betrag von 29.069,13 EUR auf das Konto 1800 027904 der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Partei zu zahlen, die durch die entsprechende Einzahlung herbeigeführte Aufrechnungslage für die beklagte Partei, die seitens dieser vorgenommene Aufrechnung mit ihrer Forderung aus dem Konto 1800 027904, die mit diesen Aufrechnungen verbundene Befriedigung der beklagten Partei und die allenfalls vorgenommene Annahme der Anweisung durch den Auftraggeber gegenüber der beklagten Partei
den Konkursgläubigern des Verfahrens AZ 9 S 43/99v des LG Innsbruck gegenüber für unwirksam zu erklären, abgewiesen.
3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die anteilig mit 8.692,59 EUR (darin anteilig 1.532,10 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens zu zahlen.
4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die anteilig mit 653,93 EUR bestimmten Barauslagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe :
Am 14. 4. 1999 wurde über das Vermögen einer Gesellschaft mbH i.L. (in der Folge Gemeinschuldnerin) zu AZ 9 S 43/99v des LG Innsbruck das Konkursverfahren eröffnet. Der seit 17. 1. 1996 alleinige Gesellschafter und alleinige selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, die sich insbesondere mit Wohnbauträger und Baumeistertätigkeiten befasste. Mit Kreditzusagen aus den Jahren 1996 und 1997 stellte die beklagte Partei der Gemeinschuldnerin einen revolvierend ausnutzbaren Kontokorrentkredit im Gesamtbetrag von letztlich 3 Mio S (= 218.018,50 EUR) zur Verfügung. Der Debetstand dieses Kontos belief sich Anfang Mai 1998 auf 3,587.454,10 S (= 260.710,46 EUR); dies war der Debethöchststand dieses Kontos. Am 1. 4. 1999, also unmittelbar vor Konkurseröffnung, belief sich der Debetstand auf 3,426.533,14 S (= 249.015,87 EUR). Auf dieses Konto erfolgten drei nunmehr angefochtene Einzahlungen, nämlich am 7. 5. 1998 87.832 S (= 6.383 EUR), am 9. 6. 1998 400.000 S (= 29.069,13 EUR) und am 26. 6. 1998 54.225 S (= 3.940,68 EUR). Durch die Einzahlungen wurde der Sollsaldo an den jeweiligen Einzahlungstagen nicht auf einen Betrag unter dem Kreditrahmen (3 Mio S) verringert.
Der Kläger begehrte mit seiner Anfechtungsklage die Zahlung der soeben genannten drei Beträge (insgesamt 39.392,81 EUR = 542.057 S); hilfsweise erhob er die aus dem Urteilsspruch ersichtlichen Eventualbegehren, und zwar für alle drei Einzahlungen, das zweite Eventualbegehren (lit b)) jedoch erst am 13. 4. 2000 mittels Schriftsatzes, der in der Verhandlungstagsatzung vom 28. 4. 2000 vorgetragen wurde. Die Anfechtung dieser Zahlungen stützte er auf die §§ 28, 30 und 31 KO. Die Gemeinschuldnerin sei mit der beklagten Partei in ständiger Geschäftsbeziehung gestanden; diese sei ihre Hausbank gewesen. Zum Zeitpunkt der Zahlungseingänge sei die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig und überschuldet gewesen, was deren Geschäftsführer bewusst gewesen sei. Dieser habe auch gewusst, dass die beklagte Partei durch die drei Zahlungen und die in der Folge vorgenommene Aufrechnung befriedigt und damit gegenüber anderen Gläubigern begünstigt werde sowie dass andere Gläubiger benachteiligt würden. All diese Umstände und die auf Begünstigung gerichtete Absicht des Geschäftsführers seien der beklagten Partei zum Zeitpunkt der Vornahme der drei Einzahlungen und der darauf folgenden Verrechnung bekannt gewesen, zumindest hätte ihr all dies bekannt sein müssen. Die Einzahlungen seien auf Drängen der beklagten Partei erfolgt. Die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Partei hätten ab April/Mai 1998 bereits etwa 40
Vorauszuschicken ist, dass der vom Kläger ursprünglich geltend gemachte, im Rechtsmittelverfahren aber nicht mehr weiter relevierte Anfechtungstatbestand des § 31 KO (Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit) wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausführten nicht vorliegt, weil gemäß § 31 Abs 4 KO die Anfechtung aus diesem Grund ausgeschlossen ist, sofern die anfechtbaren Rechtshandlungen früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen worden sind. Der Konkurs wurde am 14. 4. 1999 eröffnet. Die letzte der drei hier strittigen Einzahlungen erfolgte am 26. 6. 1998. Sämtliche allfälligen Anweisungen der Gemeinschuldnerin, diese Einzahlungen vorzunehmen, müssten daher noch vor diesem Zeitpunkt erfolgt sein. Da somit das zeitliche Tatbestandselement des § 31 Abs 4 KO (SZ 63/71) nicht erfüllt ist, bleibt dem Kläger die erfolgreiche Anfechtung wegen Kenntnis (fahrlässiger Unkenntnis) der Zahlungsunfähigkeit verwehrt.
Der Kläger zog es in seiner Revisionsbeantwortung aber auch schon im Berufungsverfahren gar nicht in Zweifel, dass der Anfechtungstatbestand nach § 30 Abs 1 Z 1 KO (objektive Begünstigung) ausscheidet. In der Tat stand der beklagten Partei wie schon von den Vorinstanzen richtig erkannt - ein klagbarer Anspruch auf Rückführung des Überziehungskredits zu, und sie durfte somit die von ihr erreichte Befriedigung auch tatsächlich beanspruchen, sodass kongruente Deckung anzunehmen ist, und demnach eine Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO nicht in Betracht kommt. Dass mangels Begünstigung naher Angehöriger der Anfechtungstatbestand nach § 30 Abs 1 Z 2 KO entfällt, liegt auf der Hand.
Somit verbleiben der Beurteilung der Frage, ob die Anfechtung des Klägers erfolgreich ist, nur mehr die Tatbestände des § 30 Abs 1 Z 3 KO sowie des § 28 KO:
Der Einwand der beklagten Partei, das Berufungsurteil sei nichtig, weil die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen in sich widersprüchlich seien, sodass sie den Entscheidungsinhalt nicht mit voller Sicherheit erkennen ließen, geht ins Leere. Liest man die Feststellungen der Vorinstanzen in ihrem Zusammenhang, so steht bei Bilanzierung aller Aktiven und Passiven in den Jahren 1996 und 1997 und bei Berücksichtigung der erforderlichen Korrekturen tatsächlich eine klare "buchmäßige Überschuldung" fest (S
Die beklagte Partei wendete ein, die Gemeinschuldnerin sei vor dem 25. 8. 1998 weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe (demnach) zuvor keine Kenntnis von einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit gehabt. Die hier strittigen Einzahlungen seien von dritten Personen vorgenommen worden und seien somit keine Rechtshandlungen (der Gemeinschuldnerin) im Sinne des § 28 KO. Eine Anfechtung gemäß § 31 KO sei nicht möglich, weil alle Zahlungen außerhalb der dort genannten Sechsmonatsfrist erfolgt seien. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe nicht in Benachteiligungsabsicht gehandelt, eine derartige Absicht sei der beklagten Partei also auch nicht bekannt gewesen und hätte ihr auch nicht bekannt sein müssen. Sie habe aufgrund der "Fälligkeit der Kontoüberziehungen" kongruente Deckung erlangt. Die beklagte Partei sei nach den AGBKr befugt gewesen, für die Gemeinschuldnerin Geldbeträge entgegenzunehmen und diese deren Geschäftskonto gutzubringen. Die Anfechtung sei jedenfalls mit der Differenz zwischen dem Kontohöchststand (3,587.454,10 S am 4. 5. 1998) und dem Kontostand am Tag der Konkurseröffnung beschränkt. Die am 9. 6. 1998 erfolgte Einzahlung sei entgegen einer vom Geschäftsführer mit dem Einzahlenden getroffenen Barzahlungsvereinbarung vorgenommen worden, weshalb es an einer Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin mangle. Auch die beiden anderen Zahlungen seien nicht in Begünstigungsabsicht erfolgt, es habe keinerlei Anweisung oder Ermächtigung der Gemeinschuldnerin zu solchen Einzahlungen gegeben.
Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt.
Es stellte fest, bei der erforderlichen Korrektur des in der Bilanz 1997 aufscheinenden buchmäßigen Kapitals hätte sich zum 31. 12. 1997 ein "Minuskapital" von 2,832.480,43 S ergeben. Dieses "buchmäßige Minus" erhöhte sich auf 6,780.442,98 S, wenn man den voraussichtlich realisierbaren Verkehrswert eines Teils einer Wohnhausanlage zugrunde lege. Der Geschäftsführer habe gegenüber der beklagten Partei zum 31. 12. 1997 eine persönliche Verbindlichkeit von 6,111.124 S gehabt und lediglich über Vermögen in Form einer Liegenschaft im Wert von 5,800.000 S verfügt. Die Bankverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin seien von 8,952.200,70 S im Jahre 1996 auf 31,564.511,97 S im Jahre 1997 angewachsen; bis 31. 8. 1998 hätten sie sich auf 47,776.686,11 S erhöht. Die Aufwendungen der Gemeinschuldnerin für Bankspesen und Zinsen seien 1997 sprunghaft angestiegen, weil der Ankauf von Grundstücken zu 100 % mit Bankkrediten finanziert worden und das Konto eines Bauprojekts im Jahre 1997 mit bis zu 12 Mio S "im Minus" gewesen sei. Dies sei für den Geschäftsführer erkennbar gewesen. Die Gemeinschuldnerin habe ein einziges Bauprojekt zur Gänze durchgeführt. Spätestens Mitte 1997 sei absehbar gewesen, dass bei dem einzigen verwirklichten Bauprojekt erhebliche Verluste eintreten werden, zumal die Gemeinschuldnerin weder über Eigenkapital noch über stille Reserven verfügt habe. Bereits Mitte 1997 hätte sich unter Zugrundelegung des später erzielten Versteigerungserlöses eine Überschuldung von etwa 9 Mio S ergeben. Bereits damals hätte es, wollte man das Vorliegen einer insolvenzrechtlichen Überschuldung verneinen, einer überwiegend positiven Fortbestandsprognose bedurft. Eine wirtschaftliche Gesundung der Gemeinschuldnerin wäre nur bei optimaler und rascher Realisierung der 1997 und 1998 begonnenen Bauprojekte möglich gewesen. Dies hätte aber der rechtsverbindlichen Zusage der Übernahme der Finanzierungskosten oder des Vorhandenseins der erforderlichen finanziellen Mittel bedurft. Die Zahlungsprobleme seien im Jahre 1997 angestiegen. Im Verlauf des vierten Quartals 1997 sei die Gemeinschuldnerin objektiv zahlungsunfähig gewesen, jedenfalls Ende 1997 sei die Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Bereits im Herbst 1997 habe der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erkennen können; damals seien nur mehr lästigen Gläubigern Teilzahlungen geleistet worden. Die beklagte Partei sei über die aufgetretenen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Abwicklung des einzigen vollendeten Bauprojekts laufend informiert worden. Ab Jänner 1998 habe die beklagte Partei die Durchführung von Daueraufträgen mangels Deckung des Geschäftskontos abgelehnt, Überziehungen dieses Kontos seien ab diesem Zeitpunkt nur mehr mit Genehmigung des für den Bereich Kundenbetreuung/Wohnbauträger zuständigen Mitarbeiters der beklagten Partei möglich gewesen. Dieser habe auch im Jänner 1998 erklärt, es müsse "nun endlich etwas eingehen". Im Februar oder März 1998 habe ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer und leitenden Angestellten der beklagten Partei stattgefunden, in dem es um die Finanzgebarung der Gemeinschuldnerin und deren Zahlungsunfähigkeit gegangen sei. Es sei erörtert worden, dass sämtliche Konten bei der beklagten Partei ausgeschöpft seien und dass die beklagte Partei weitere Finanzierungen nicht mehr gewähre. Bei Nichteinhaltung der Zusagen des Geschäftsführers sollten die Kredite fällig gestellt werden. Der beklagten Partei sei im April 1998 die Bilanz 1997 vorgelegt worden. Den Verantwortlichen der beklagten Partei sei klar gewesen, dass der Geschäftsführer keine andere Bank für die Finanzierung der Bauvorhaben finden werde, weil er keine Sicherheiten hätte anbieten können. Deshalb seien im Frühjahr 1998 Gespräche über eine Umschuldung geführt worden. Damals habe der Geschäftsführer der beklagten Partei bereits Listen über eingehende Zahlungen vorlegen müssen, um die Geschäftsverbindung aufrecht erhalten zu können. Am 3. 3. 1997 sei der Gemeinschuldnerin ein Bauauftrag erteilt worden, über den letztlich am 19. 6. 1998 eine Zusatzrechnung über 54.225 S (= 3.940,68 EUR) gelegt worden sei. Zugleich habe die Kundn einen Zahlschein erhalten, der als Konto des Empfängers ein bei der beklagten Partei bestehendes Konto der Gemeinschuldnerin ausgewiesen habe. Der Rechnungsbetrag sei am 26. 6. 1998 überwiesen und am 29. 6. 1998 gutgebucht worden. Dadurch habe sich der Debetstand von 3,159.325,10 S auf 3,105.100,10 S verringert. Der Vater des Geschäftsführers habe der Gemeinschuldnerin einen Auftrag erteilt, wofür ihm die Rechnung vom 4. 5. 1998 gelegt worden sei. Der Geschäftsführer habe seinem Vater einen auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Partei lautenden Erlagschein mit der Bitte übergeben, den Rechnungsbetrag damit einzuzahlen. Die Rechnungssumme von 87.832 S (= 6.383 EUR) sei am 6. 5. 1998 überwiesen und am 7. 5. 1998 der Gemeinschuldnerin gutgeschrieben worden; der Saldo des Kontos habe sich von 3,587.454,10 S auf 3,499.622,10 S verringert. Zur Finanzierung seines (von der Gemeinschuldnerin durchgeführten) Hausumbaus habe ein Auftraggeber der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Partei Kredit aufgenommen. Er habe den Kreditbetrag von 400.000 S einer Vereinbarung zwischen ihm und dem Geschäftsführer entsprechend beheben und ihn bar dem Geschäftsführer ausfolgen wollen. Ein Mitarbeiter der beklagten Partei habe aber in Kenntnis des Debetsaldos auf dem Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin die Überweisung vom Konto des Auftraggebers auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin veranlasst. Diese Überweisung vom 9. 6. 1998 habe den Debetsaldo von 3,559.325,10 S auf 3,159.325,10 S verringert. Diese Vorgangsweise der beklagten Partei habe der Geschäftsführer "nachträglich genehmigt". Sowohl zu den Zeitpunkten, in denen der Geschäftsführer seine Kunden um Zahlung auf das Geschäftskonto gebeten habe, als auch zu den Zeitpunkten der Eingänge dieser Zahlungen habe der Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gekannt und in Kauf genommen, dass andere Gläubiger keine Befriedigung erhielten oder erst späterhin befriedigt würden. Die beklagte Partei habe ab 1. 1. 1998 keine Nachforschungen über die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin angestellt.
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht das Vorliegen des Anfechtungstatbestands nach § 31 Abs 1 KO, weil die Sechsmonatefrist des § 31 Abs 4 KO verstrichen sei, aber auch die Voraussetzungen für eine wirksame Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO, weil es an der hiefür erforderlichen Inkongruenz mangle. Die Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 3 KO sei aber erfolgreich, weil die Gemeinschuldnerin bereits bei Anweisung bzw Ermächtigung ihrer Kunden, auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin einzuzahlen, in Kenntnis der Insolvenz und in Begünstigungsabsicht gehandelt habe. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe die Zahlungen veranlasst bzw im Nachhinein genehmigt. Der beklagten Partei sei es bei dem ihr zur Verfügung stehenden Wissensstand vorwerfbar, die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht gekannt zu haben. Es lägen aber auch die Voraussetzungen nach § 28 KO vor, weil der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bei den streitgegenständlichen Überweisungen habe davon ausgehen müssen, dass das Unternehmen nicht mehr saniert werden könne, und er sich der Benachteiligung anderer Gläubiger bewusst gewesen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision gegen den Ausspruch über die Zahlungen von 29.069,13 EUR und 6.383 EUR zulässig, gegen den Ausspruch über die Zahlung von 3.940,88 EUR aber jedenfalls unzulässig sei. Die Gemeinschuldnerin habe den ihr gewährten Kreditrahmen im Jahr 1998 ständig überzogen. Die Überweisungen hätten den Überziehungskredit nur teilweise abgedeckt, sodass die beklagte Partei kongruent befriedigt worden sei. Demnach scheide der Anfechtungstatbestand des § 30 Abs 1 Z 1 KO aus. Die Befriedigung der Gemeinschuldnerin sei außerhalb der Sechsmonatsfrist des § 31 Abs 4 KO erfolgt, sodass auch eine Anfechtung nach § 31 KO nicht in Betracht komme. Mangels Vorliegens einer Rechtshandlung der Gemeinschuldnerin seien weder die Überweisungsaufträge noch die von der beklagten Partei vorgenommene Buchung bzw Aufrechnung nach § 28 Z 2 KO anfechtbar. Lediglich die Herbeiführung der Aufrechnungslage durch die Gemeinschuldnerin könnte § 28 KO unterstellt werden, doch müsse eine Erörterung insoweit nicht stattfinden, weil der Anfechtungstatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 KO erfüllt sei. Dieser Tatbestand erfordere nämlich keine anzufechtende Rechtshandlung des Gemeinschuldners, vielmehr genüge es, wenn die Sicherstellung oder Befriedigung auf Kosten der nachmaligen Konkursmasse erfolge. Es genüge, wenn der Gemeinschuldner in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit und der gebotenen Gläubigergleichbehandlungspflicht Dritten nach wie vor die Begleichung seiner Rechnungen durch Überweisung auf sein - "debitorisches" - Geschäftskonto ermögliche, obwohl er wisse, dass es bei Überweisungseingängen zur Schaffung einer Aufrechnungsmöglichkeit und damit zur bevorzugten Befriedigung eines Gläubigers, hier der beklagten Partei, komme. Den dem Kläger obliegenden Beweis, dass Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei, die Gemeinschuldnerin hievon Kenntnis gehabt habe, sie in Begünstigungsabsicht gehandelt habe und die beklagte Partei in Kenntnis dieser Begünstigungsabsicht gewesen sei, habe der Kläger erbracht. Die beiden Rechnungen vom 4. 5. und 19. 6. 1998 seien (den Kunden) gewiss in Begünstigungsabsicht übermittelt worden. Die Überweisung des Betrags von 400.000 S durch einen Schuldner der Gemeinschuldnerin sei aber ebenfalls § 30 Abs 1 Z 3 KO zu unterstellen, weil der Geschäftsführer der beklagten Partei "offensichtlich auch die Bezahlung des Überziehungskredits mit diesem Zahlungseingang versprochen" habe; jedenfalls liege aber eine nachträgliche (konkludente) Genehmigung der Vorgangsweise des Kunden und der beklagten Partei, die diese Zahlung entgegengenommen habe, vor, weshalb sowohl die Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin wie auch die fahrlässige Unkenntnis dieser Begünstigungsabsicht durch die beklagte Partei zu bejahen seien. Die Billigung der schuldtilgenden Wirkung dieser Überweisung sei auf den Zeitpunkt des Überweisungseingangs zurückzubeziehen. Alle drei Einzahlungen seien, ohne dass man beantworte, ob eine "Kumulierung der Zahlungseingänge" möglich wäre, vom Anfechtungsumfang umfasst, weil die Zu und Abflüsse auf dem Konto der Gemeinschuldnerin einen Anfechtungsumfang von 439.970 S ermöglichten.
Die Revision der beklagten Partei ist zulässig und teilweise auch berechtigt.
Der Anfechtungstatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 KO erfordert vorerst einmal den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin. Diesen Nachweis hat der Kläger erbracht, denn die Vorinstanzen kamen nach Feststellung entsprechender Tatsachen zum Ergebnis, dass die Gemeinschuldnerin jedenfalls Ende 1997 zahlungsunfähig war (S 19 und 42 des Berufungsurteils). Die Revisionswerberin zieht auch nicht ernstlich in Zweifel, dass die Gemeinschuldnerin (deren Geschäftsführer) bereits Ende 1997 von der Zahlungsunfähigkeit Kenntnis hatte (siehe S 6 der Revision), und die Vorinstanzen sind auch nachvollziehbar davon ausgegangen, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin für deren Geschäftsführer bereits im Herbst 1997 erkennbar gewesen sein musste (S 19 des Berufungsurteils). Die beklagte Partei hält dem allerdings entgegen, die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sei ihr im Zeitpunkt der erfolgten Zahlungen bzw der Anweisungen der Dritten, auf ein bestimmtes Konto bei der beklagten Partei zu leisten, nicht bekannt gewesen und hätte ihr auch nicht bekannt sein müssen. Dieser Rüge kommt indes keine Berechtigung zu:
Die beklagte Partei war die Hausbank der Gemeinschuldnerin; sie hat ab Jänner 1998 die Durchführung von Daueraufträgen mangels Deckung deren Geschäftskontos abgelehnt und Überziehungen nur mehr mit Genehmigung durch den für den Bereich Kundenbetreuung/Wohnbauträger zuständigen Mitarbeiter ermöglicht (S 68 des Ersturteils). Im Februar oder März 1998 fand ein Gespräch zwischen Mitarbeitern der beklagten Partei und dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin statt, in dem deren Zahlungsunfähigkeit thematisiert wurde. Die Kreditlinie war zu diesem Zeitpunkt zur Gänze ausgeschöpft, der - sich in Millionenhöhe bewegende Verlust aus dem einzigen tatsächlich durchgeführten Bauprojekt der Gemeinschuldnerin der beklagten Partei bekannt, und diese war nicht mehr bereit, weitere Projekte zu finanzieren. Dabei war dem zuständigen Mitarbeiter der beklagten Partei klar, dass im Fall der Ablehnung der Baufinanzierung - mangels Sicherheiten - keine andere Bank diese Finanzierung übernehmen würde, was aber mangels Eigenkapitals den Ruin der Gemeinschuldnerin zur Folge haben musste. Die beklagte Bank hätte auch die bilanzmäßige Überschuldung bei entsprechend sorgfältiger Überprüfung des Jahresabschlusses erkennen müssen (siehe hiezu insbesondere S 45 bis 47 des Berufungsurteils, S 68 bis 70 des Ersturteils).
Der beklagten Partei musste es bei dieser Konstellation auch klar sein, dass ihr somit jeglicher Zahlungseingang auf einem der bei ihr eingerichteten Konten der Gemeinschuldnerin eine sie begünstigende Position verschaffte, war sie doch einerseits gemäß Punkt 8 AGBKr berechtigt, Geldbeträge für die Gemeinschuldnerin entgegenzunehmen und deren Konto gutzubringen und andererseits nach Punkt 23 AGBKr zur Aufrechnung mit ihren eigenen Forderungen befugt. Zu klären bleibt daher lediglich die Frage, ob der Umstand, dass die streitverfangenen Einzahlungen nicht vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, sondern von dritten Personen vorgenommen wurden, die Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 3 KO hindert. Dies ist zum Teil der Fall:
a) Auf die Überweisung von (umgerechnet) 3.940,68 EUR am 26. 6. 1998 ist nicht mehr einzugehen, weil insoweit die Urteile der Vorinstanzen in Rechtskraft erwachsen sind.
b) Zur Einzahlung von 87.832 S (= 6.383 EUR) am 7. 5. 1998 durch den Vater des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin:
Diese Überweisung ist eine "mittelbare Zuwendung", ist sie doch auf Anweisung der Gemeinschuldnerin im Wege der dieser geläufigen Aufrechnung an die beklagte Partei als deren Gläubigerin erfolgt. Solche Zuwendungen auf Umwegen können, wenn sie wie hier - auf Kosten der Konkursmasse gehen, "direkt" angefochten werden (vgl ZIK 1998, 199; ÖBA 1991, 215; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung3 Rz 3/9). Bei der Anfechtung wegen Begünstigung nach § 30 Abs 1 Z 3 KO ist es nämlich nicht erforderlich, dass die begünstigende Sicherstellung oder Befriedigung durch den späteren Gemeinschuldner (unmittelbar) selbst vorgenommen wurde. Eine gewisse Mitwirkung des Gemeinschuldners ist aber im Hinblick darauf, dass dessen Begünstigungsabsocht schon bei Vornahme der Deckung vorliegen muss, erforderlich, zumal ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Absicht und der Deckung gegeben sein muss (Koziol/Bollenberger in Buchegger, Österr. Insolvenzrecht4 § 30 Rz 10; anders König Rz 10/95, der aber doch auch ein in diese Richtung weisendes Verhalten des Gemeinschuldners verlangt). Weist nun ein Gemeinschuldner im Bewusstsein einer bestehenden Aufrechnungsmöglichkeit der sein Konto führenden Bank seinen Schuldner an, auf ein bestimmtes (debitorisches) Konto einzuzahlen, dann ist damit dem Erfordernis der Mitwirkung des Gemeinschuldners an der anfechtbaren Rechtshandlung ausreichend Rechnung getragen und die vom Vater des Geschäftsführers vorgenommene Überweisung auf das bei der beklagten Partei eingerichtete Konto der Gemeinschuldnerin nach § 30 Abs 1 Z 3 KO anfechtbar.
c) Zur Anfechtung der Zahlung von 400.000 S (= 29.069,13 EUR) am 9. 6. 1998:
Im Gegensatz zu der zuvor dargestellten Zahlung vom 7. 5. 1998 hat der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin die Einzahlung dieses Betrags auf das bei der beklagten Partei bestehende Konto der Gemeinschuldnerin nicht veranlasst; er hat im Gegenteil mit dem Kunden vereinbart, dass ihm dieser die geschuldete Summe bar auf die Hand zahle. Es liegt also gerade keine Anweisung vor, die zumindest zum Zeitpunkt der Barzahlungsabmachung bzw der erfolgten Einzahlung auf eine Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin schließen ließe. Wenngleich wie erwähnt eine (unmittelbare) Rechtshandlung des Gemeinschuldners für die Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 3 KO keine Voraussetzung ist (abweichend aber 10 Ob 512/95 = ÖBA 1996, 645), ist doch wie schon zuvor ausgeführt eine gewisse Mitwirkung des Gemeinschuldners an der anfechtbaren Rechtshandlung nötig, um Begünstigungsabsicht annehmen zu können. Es ginge aber zu weit, wollte man bereits aus dem Umstand, dass der (künftige) Gemeinschuldner ein Konto nicht schließen lässt und den (an sich gebotenen) Insolvenzantrag zu stellen unterlässt, den Begünstigungsvorsatz ableiten, insbesondere dann, wenn die spätere Gemeinschuldnerin - wie hier - ausdrücklich nicht die Überweisung auf ein bestehendes Konto wünscht, sondern Zahlung an sich selbst begehrt. In einem solchen Fall rechnet der Gemeinschuldner nämlich gar nicht damit, dass es zu einem Eingang aufgrund einer Überweisung der Bank eine Aufrechnungsmöglichkeit verschafft und sie so gegenüber den übrigen Gläubigern begünstigt, kommen wird (vgl Widhalm, Kontokorrentkredit und Konkursanfechtung, 88 f). Dann kann von der Absicht des Gemeinschuldners (selbst in der Form des bedingten Vorsatzes), die Bank zu begünstigen, keine Rede sein, zumal dieser Vorsatz im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung demnach im Zeitpunkt des Überweisungseingangs vorliegen muss (Widhalm aaO).
Der Umstand, dass es die Gemeinschuldnerin letztlich bei der Begünstigung der beklagten Partei beließ, weil sie diese, nachdem sie Kenntnis von der Überweisung erlangt hätte, nicht aufforderte, den ihr zugekommenen Geldbetrag an sie selbst auszufolgen, kann der beklagten Partei nicht zum Nachteil gereichen, stand der Gemeinschuldnerin doch keine rechtlich gesicherte Möglichkeit offen, die Zahlung des auf ihrem Konto bei der beklagten Partei eingegangenen Betrags an sich selbst zu verlangen. Dem standen schon Punkt 8 und Punkt 23 der AGBKr, die in den Vertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei einbezogen waren, entgegen, war doch die beklagte Partei dadurch ermächtigt und verpflichtet, die für die Gemeinschuldnerin eingegangenen Beträge anzunehmen und gutzubuchen, und stand ihr das Recht zu, mit ihren eigenen Forderungen gegen die Forderung aus der Gutschrift aufzurechnen (Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 1/231). Die Anfechtung der Überweisung von 400.000 S (= 29.069,13 EUR) am 9. 6. 1998 scheitert somit an der mangelnden Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin. Ob der festgestellte Sachverhalt den Schluss auf die Begünstigungsabsicht iSd § 30 Abs 1 Z 3 KO zulässt, ist eine revisible Rechtsfrage (SZ 64/23 uva).
Der Vollständigkeit halber ist ferner festzuhalten, dass aus dem von der beklagten Partei behaupteten Umstand, der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe den von ihm gegebenen Zahlungsversprechen nicht entsprochen, keineswegs zwingend abzuleiten ist, er habe der beklagten Partei "offensichtlich auch die Bezahlung bzw Abdeckung des Überziehungskredits mit dem Zahlungseingang der auf 400.000 S lautenden Rechnung versprochen" (siehe S 49 des Berufungsurteils); diese Ausführungen beinhalten rein spekulative Erwägungen. Auf dieses "offensichtliche Versprechen" ist daher nicht weiter einzugehen.
Zu prüfen gilt es noch, ob der Zahlungseingang von 400.000 S (= 29.069,13 EUR) wegen Benachteiligungsabsicht (§ 28 KO) angefochten werden könnte. Aus dem zuvor Gesagten folgt, dass die Gemeinschuldnerin (durch ihren Geschäftsführer) keine Rechtshandlung vorgenommen hat, die auf eine Absicht, ihre Gläubiger zu benachteiligen, schließen ließe. Der Umstand, dass die Kontoverbindung nicht stillgelegt und kein Konkurseröffnungsantrag gestellt wurde, indiziert für sich allein noch nicht die Benachteiligungsabsicht. Die Belassung des eingegangenen Betrags auf dem Geschäftskonto ist der Gemeinschuldnerin wie schon oben dargestellt nicht anzulasten, konnte sie doch die von der beklagten Partei vorgenommene Aufrechnung nicht verhindern. Es mangelt daher schon an einer von der späteren Gemeinschuldnerin vorgenommenen Rechtshandlung, was aber Voraussetzung für den Anfechtungstatbestand nach § 28 KO wäre (König aaO Rz 7/5; Bollenberger in ÖBA 2000, 1109 f; Widhalm aaO 84 f).
Aus eben diesen Erwägungen sind die vom Kläger erhobenen Eventualbegehren, die hier nur mehr die Einzahlung von S 400.000 berühren, abzuweisen. Mangels Anfechtungstatbestands ist weder die Einzahlung als solche, noch deren Verrechnung für unwirksam zu erklären. Eine Anweisung durch die Gemeinschuldnerin, den genannten Betrag auf ihr Konto bei der beklagten Partei einzuzahlen, hat nicht stattgefunden, sodass sie nicht für unwirksam erklärt werden kann; Gleiches gilt für die durch die Einzahlung herbeigeführten Aufrechnungslagen.
Auf die von der beklagten Partei behauptete und vom Erstgericht angenommene Verfristung des mit Schriftsatz vom 13. 4. 2000 gestellten (zweiten) Eventualbegehrens muss an sich schon deshalb, weil es dem Eventualbegehren aus den zuvor erörterten Gründen an seiner Berechtigung mangelt, nicht weiter eingegangen werden; es ist allerdings nicht ersichtlich, warum dieses Eventualbegehren verfristet sein sollte, wurde es doch innerhalb der im § 43 Abs 2 KO vorgesehenen Jahresfrist nach Konkurseröffnung erhoben, zumal diese Frist bei einer mit vorbereitendem Schriftsatz vorgenommenen Klagsänderung dann gewahrt ist, wenn dessen Inhalt tatsächlich in der Folge mündlich vorgetragen wird (SZ 62/69 ua; König aaO Rz 17/59 mwN).
Auch zum Anfechtungsumfang und damit zur Frage, ob dieser mit der Saldosenkung vom Höchststand der Überziehung in der kritischen Zeit auf den Stand zur Zeit der Konkurseröffnung zu begrenzen ist, muss infolge der Abweisung des Teilbegehrens von 29.069,13 EUR nicht Stellung bezogen werden, zumal die beklagte Partei selbst davon ausgeht, dass im Umfang von 11.694,58 EUR eine Anfechtung möglich ist (S 13 f der Revision). Die beiden Beträge, die dem Kläger zugesprochen wurden, liegen innerhalb dieses Anfechtungsumfangs.
Demnach ist der Revision teilweise Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 und § 50 ZPO. Im erstinstanzlichen und im berufungsgerichtlichen Verfahren ist der Kläger jeweils mit etwa drei Viertel seines Begehrens unterlegen, weshalb er zum Ersatz der halben Kosten der beklagten Partei (und von drei Vierteln der Barauslagen) verpflichtet ist. Im Revisionsverfahren belief sich der Streitwert nur mehr auf 35.452,13 EUR, weshalb der Kläger nur mit etwa 18 % seines Begehrens obsiegte, sodass er 64 % der Verfahrenskosten (82 % der Barauslagen) zu ersetzen hat. Der der beklagten Partei obliegende Ersatz eines Viertels der Barauslagen des Klägers (= 2.607,50 EUR, nämlich Pauschal und Sachverständigengebühren) führt zum Zuspruch von Barauslagen an diesen.
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