4Ob77/04h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Peter S*****, vertreten durch Hauser Newole Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Burgenländische Gebietskrankenkasse, *****vertreten durch Philipp Partner Rechtsanwälte und Strafverteidiger OEG in Mattersburg, wegen Unterlassung, Abschluss eines Vertrags und Feststellung (Gesamtstreitwert 72.660 EUR; Revisionsinteresse 72.660 EUR), infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2003, GZ 3 R 134/03b-30, mit dem infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 15. April 2003, GZ 27 Cg 1/02v-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 1.854,72 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 309,12 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin in S*****. Er bewarb sich um eine Kassenvertragsarztstelle für einen Arzt für Allgemeinmedizin im - fünf Kilometer von S***** entfernten - D*****, die die Beklagte gemäß § 4 Abs 1 des Gesamtvertrags zwischen der Ärztekammer und dem Hauptverband der Sozialversicherungsverträger im Einvernehmen mit der Ärztekammer ausgeschrieben hatte. Laut Ausschreibung war die Besetzung mit 1. Jänner 2002 vorgesehen. Der Kläger verfügt - nach erfolgreichem Abschluss der entsprechenden Ausbildungen - über das Diplom für Arzt der Allgemeinmedizin, für psychosoziale Medizin, für Akupunktur, das Diplom Notarzt und das Diplom für psychosomatische Medizin. Die Diplome werden von der österreichischen Ärztekammer ausgestellt.

Die Auswahl der Vertragsärzte ist in § 5 des zwischen der Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen Gesamtvertrags geregelt:

„(1) Die Kammer überprüft die Voraussetzungen der Bewerber für die vertragsärztliche Tätigkeit. Sie leitet die Anträge samt Beilagen mit ihrer Stellungnahme binnen drei Wochen nach Ablauf der Ausschreibungsfrist an die Versicherungsträger weiter und erstattet einen begründeten Vorschlag. Sind die Versicherungsträger mit dem Vorschlag nicht einverstanden, haben sie einen begründeten Gegenvorschlag binnen vier Wochen nach Einlangen des Vorschlags der Kammer zu erstatten. Die Auswahl des Arztes für die freie Vertragsarztstelle bedarf des Einvernehmens zwischen Kammer und Versicherungsträgern. Kommt innerhalb von zwei Wochen eine Einvernahme nicht zustande, so entscheidet die Landesschiedskommission auf Antrag einer der Vertragsparteien.

(2) Die Vertragsparteien können für die Auswahl der Vertragsärzte Richtlinien vereinbaren.

(3) Bis zur Besetzung einer freien Vertragsarztstelle kann, im Falle eines dringenden Bedarfes, im Einvernehmen mit der Kammer ein befristeter Einzelvertrag abgeschlossen werden.

(4) Angestellte Ambulatoriumsfachärzte eines der im § 2 genannten Versicherungsträger dürfen nicht gleichzeitig Vertragsärzte dieser Versicherungsträger sein. Sonstige angestellte Ärzte (Chefärzte, Kontrollärzte udgl) dürfen nicht gleichzeitig Vertragsärzte ihres Versicherungsträgers sein. Das gilt auch für nicht angestellte Kontrollärzte. Ausnahmen sind nur im Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien zulässig."

Eine Richtlinie im Sinne des § 5 Abs 2 des Gesamtvertrags wurde bisher weder vereinbart noch ist eine Vereinbarung über die Anwendung der von der Ärztekammer für Burgenland erlassenen „Kassenzulassungsrichtlinien" zustande gekommen. Die Richtlinien lauten auszugsweise wie folgt:

„...

Bei mehr als einem Bewerber/in kommt für die Auswahl ein Punkteschema zur Anwendung; das Ergebnis dieser Bewertung stellt die Entscheidungsgrundlage für den Vorstand dar. Ein Abweichen von diesem Ergebnis soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen.

...

Punkteschema:

1. Dauer der ärztlichen Tätigkeit (inkl. Turnus)

pro vollem Monat 1 Punkt, max. 120 Punkte

...

2. Wahlärztliche Tätigkeit am Ort der künftigen vertragsärztlichen Tätigkeit:

pro vollem Monat 1 Punkt als Zuschlagspunkte zu 1., max. 36 Punkte

...

3. Diplome/Zertifikate der ÖÄK bzw gleichwertige inländische und ausländische Ausbildungen:

je Diplom bzw Ausbildung 10 Punkte, max. 60 Punkte

...

4. Familiennachfolge in direkter Linie 40 Punkte

...

5. Vertragliche Vereinbarung mit dem bisherigen Vertragsinhaber oder Bereitschaft, die Ordination zu den von der Kommission festgesetzten Bedingungen zu übernehmen 30 Punkte

...

6. Vertretertätigkeit bei einem § 2 Kassen - Vertragsarzt je Vertretung für eine Kalenderwoche oder 4 Tage werden 2 Zuschlagspunkte zu 1. und 2. vergeben, max 30 Punkte

...

7. Befürwortung durch die Bezirksversammlung bei AM bzw Fachgruppenversammlung bei FÄ ... 20 Punkte

..."

Von den mehreren Bewerbern, die sich für die Kassenarztstelle in D***** beworben hatten, erhielt der Kläger nach den oben wiedergegebenen „Kassenzulassungsrichtlinien" die höchste Punktezahl und wurde daher von der Ärztekammer an erster Stelle gereiht. Zweitgereihte war eine Mitbewerberin; mit ihr schloss die Beklagte beginnend mit 1. 1. 2002 ein Verrechnungsübereinkommen. Bereits bei einem ersten Gespräch im November 2001 mit Vertretern der Beklagten und der Ärztekammer hatte sich herausgestellt, dass die Beklagte die ausgeschriebene Stelle in D***** nicht mit dem Kläger besetzen wollte. Zu diesem Zeitpunkt war schon bekannt, dass die Mitbewerberin des Klägers als Kreisärztin bestellt wird. Der Kreisarzt wird jeweils für einen Sanitätssprengel bestellt; er verdient zwischen 123 EUR und 232 EUR und ist zB für Totenbeschau zuständig und als Schularzt tätig. Die Bestellung der Mitbewerberin des Klägers zur Kreisärztin war neben dem Vertragsverhältnis des Klägers als Kontrollarzt ein Grund für die Ablehnung des Klägers durch die Beklagte.

Bei einem zweiten Gespräch am 23. 11. 2001 sollte abgeklärt werden, ob der Kläger bereit wäre, eine Stelle in einem anderen Ort zu übernehmen, die ihm aber noch nicht verbindlich zugesagt wurde. Der Kläger wurde über den Grund seiner Ablehnung durch die Beklagte informiert; ihm wurde auch gesagt, dass man mit ihm und seinem Verhalten als Wahlarzt nicht zufrieden sei.

Dem Vorschlag der Ärztekammer, in dem der Kläger mit 160 Punkten vor seiner Mitbewerberin mit 90 Punkten gereiht war, lagen noch nicht alle Formblätter bei, die anzuschließen waren, sollte die Beklagte den Vorschlag der Ärztekammer nicht übernehmen. Der Kläger hatte der Ärztekammer noch vor deren Vorstandssitzung zur Reihung des Bewerbers eine Klage angedroht, sollte er nicht als Erster gereiht werden. Mit Schreiben vom 11. 12. 2001 übermittelte der Kläger der Beklagten die für den Abschluss eines Einzelvertrags und die Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit notwendigen Anträge. Bei ihrer Vorstandssitzung am 12. 12. 2001 entschied die Beklagte nicht über die Besetzung der Stelle, weil dem Vorstand bereits die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe bekannt waren und noch Unterlagen fehlten, die von der Ärztekammer in der Folge übermittelt wurden. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass mit seiner Mitbewerberin eine befristete Verrechnungsvereinbarung geschlossen werde, was mit 1. 1. 2002 auch tatsächlich geschah, und erklärt, dass eine derartige Vereinbarung mit dem Kläger nicht geschlossen werden könne, weil mit ihm ein Angestelltenverhältnis als Kontrollarzt bestehe.

Mit Schreiben vom 28. 12. 2001 teilte der Klagevertreter der Ärztekammer und der Beklagten mit, dass der Kläger für den Fall des Abschlusses eines Kassenvertrags oder eines Verrechnungsübereinkommens jederzeit bereit sei, einvernehmlich seine Tätigkeit als Kontrollarzt zu beenden. Er forderte die Beklagte auf, das Verrechnungsübereinkommen mit seiner Mitbewerberin zu beenden und auf ihn zu übertragen. Im Burgenland gibt es einen Vertragsarzt der Beklagten, der auch Kontrollarzt ist.

Bei einer Stichprobenkontrolle der vom Kläger abgerechneten Vorsorgeuntersuchungen wurde festgestellt, dass der Kläger in 13 von etwa 400 Fällen zwei Vorsorgeuntersuchungen innerhalb eines Jahres verrechnet hatte, obwohl ein Versicherter eine Vorsorgeuntersuchung nur einmal jährlich in Anspruch nehmen kann. Der Kläger führte dies bei einer Besprechung bei der Beklagten auf einen Computerfehler zurück und erklärte sich damit einverstanden, dass die Beklagte den darauf entfallenden Betrag von etwa 1.500 EUR bei einer seiner nächsten Abrechnungen abziehe, sollte tatsächlich ein Fehler passiert sein. Die in der Folge angestellten Nachprüfungen des Klägers blieben ergebnislos; er betrachtete mit seiner bereits gegebenen Zustimmung zum Abzug nach einem Anruf bei der Beklagten die Sache als erledigt, weshalb er auf weitere Schreiben der Beklagten auch nicht mehr reagierte. Die Beklagte zog den Betrag bei einer der nächsten Abrechnungen ab. Da sie nicht feststellen konnte, ob dem Kläger bei den Vorsorgeuntersuchungen grobe Verstöße unterlaufen waren, blieb das Vertragsverhältnis zur Durchführung von Vorsorgeuntersuchungen aufrecht.

Bei dieser Besprechung wurde dem Kläger auch mitgeteilt, dass seine Abrechnungen teilweise nicht den - für ihn derzeit nicht bindenden und ihm auch nicht zur Verfügung gestellten - Honorarrichtlinien für Vertragsärzte entsprechen würden. Der Kläger hatte überdurchschnittlich oft die Position „003 - Ordination außerhalb der Ordinationszeit" verrechnet. Er führte dies auf sein Computerprogramm zurück, das automatisch diese Position verrechnete, ohne dass dies der Kläger bemerkte. Der Vertreter der Beklagten sagte dem Kläger auch, dass der Kläger wiederholt Laboruntersuchungen angefordert habe, deren Notwendigkeit für Ärzte der Beklagten nicht nachvollziehbar gewesen sei, wobei er aber zugestand, dass man darüber verschiedener Meinung sein könne.

Beginnend mit 23. 1. 2002 fanden die unterschiedlichen Auffassungen der Streitteile auch ihren Niederschlag in Medienberichten, wobei teilweise auch ein politischer Hintergrund vermutet wurde. Die Ärztekammer gab eine Presseaussendung heraus, in der sie ihr Objektivierungsverfahren verteidigte.

Bewohner von D***** und B***** äußerten in mehreren Schreiben, dass sie die Mitbewerberin des Klägers bevorzugten, weil der Kläger (zB) Symptome und Sorgen ins Lächerliche ziehe, ihn ausführliche und zielführende Behandlungssitzungen ebenso wie rascher und beherzter Wochenendeinsatz nicht auszeichneten, er den Weg zu Patienten nicht finde und telefonisch Diagnosen erstelle und die Briefschreiber die Mitbewerberin des Klägers allgemein als gute Ärztin kennen gelernt hätten. Der Kläger habe einen Schlaganfallpatienten nicht aufgesucht, sondern, nachdem er den Anrufer aufgefordert habe, den Patienten in die Ordination zu bringen, nur die Rettung verständigt. Im Dezember 1994 hatte der Kläger eine Patientin nach einem Hausbesuch am Vortag nicht wieder aufgesucht, obwohl sich ihre Magenbeschwerden nicht gebessert hatten. Am nächsten Tag wurde bei der Patientin eine akute Blinddarmentzündung diagnostiziert; im Krankenhaus wurde dann ein Blinddarmdurchbruch sowie eine Dickdarm-, Dünndarm- und Bauchfellentzündung festgestellt.

Es steht nicht fest, dass der Kläger in den angeführten Fällen nicht fachgerecht gehandelt habe oder seine ärztlichen Pflichten sonst verletzt hätte. Bisher gab es auch noch nie ein - offizielles oder inoffizielles - Verfahren der Ärztekammer gegen den Kläger, obwohl auch dort - allerdings nicht schriftlich - Beschwerden eingelangt waren, dass der Kläger Patienten verspätet aufgesucht habe. Gegen den Kläger wurde bisher ein Verfahren wegen einer Fehlbehandlung weder vor der Schlichtungsstelle noch vor Gericht durchgeführt. Eine von einer „Überparteilichen Plattform Kassenvertrag für Dr. Gabriele M*****" initiierte Unterschriftenliste wurde der Beklagten vorgelegt. Für die Mitbewerberin des Klägers hatten etwa 76 % der wahlberechtigten Bevölkerung von D***** und B***** unterschrieben. Auch zur Unterstützung des Klägers wurden etwa 640 Unterschriften geleistet, die teils von Bewohnern der oben angeführten Gemeinden, teils von Bewohnern anderer Gemeinden stammten.

Mit Schreiben vom 31. 1. 2002 teilte die Beklagte der Ärztekammer für Burgenland mit, dass sie in ihrer Sitzung vom 29. 1. 2002 dem Vertragsabschluss mit dem Kläger nicht zugestimmt habe und einen begründeten Gegenvorschlag erstatten werde. Begründet wurde dies damit, dass sich die Bevölkerung eindeutig für die Mitbewerberin des Klägers ausgesprochen habe, diese bei der Bevölkerung einen extrem hohen Vertrauensvorschuss erworben habe und vom Sanitätskreis D***** - B***** zur neuen Kreisärztin bestellt worden sei, die Bezirksärzte sich eindeutig für sie ausgesprochen hätten und ihre Teilnahme am Projekt „Diabetesschulung" im Vergleich der medizinischen Qualifikation zu berücksichtigen sei. Eine Routineüberprüfung der vom Kläger durchgeführten Vorsorgeuntersuchungen habe Unregelmäßigkeiten bei der Verrechnung ergeben, die zu einer Rückforderung von 1.453,46 EUR geführt hätten. Die Überprüfung der Privathonorarnoten des Klägers habe gezeigt, dass dagegen - wäre der Kläger Vertragsarzt - wegen unökonomischer Krankenbehandlung Einspruch zu erheben wäre. Es gebe schriftliche Beschwerden von Versicherten, dass der Kläger nicht zu Hausbesuchen bereit sei. Dies waren auch die tatsächlichen Gründe und Kriterien, die dazu geführten hatten, dass ein Vertragsabschluss mit dem Kläger abgelehnt wurde. Ein weiteres Kriterium war das Bestehen eines Kontrollarztverhältnisses; dass mit der Mitbewerberin des Klägers ein Verrechnungsübereinkommen bestand, wurde nicht berücksichtigt.

Die Beklagte hat die Beschwerden der Patienten nicht nachgeprüft und nicht zu verifizieren versucht. Sie hat auch keinen Bericht an die Ärztekammer erstattet; auch die Ärztekammer setzte keine Schritte, weil es das - mangels Einigung mit der Beklagten von ihr beantragte - Verfahren vor der Landesschiedskommission gab und Zusammenhänge mit den Medienberichten gesehen wurden.

Mit Schreiben vom 7. 2. 2002 kündigte der Kläger sein Kontrollarztverhältnis zum frühest möglichen Zeitpunkt auf. Die Beklagte teilte ihm mit, dass das Dienstverhältnis erst dann als beendet zu betrachten sei, wenn der Kläger unter Einhaltung der vorgesehenen Kündigungsfrist zum nächst möglichen Kündigungstermin schriftlich kündige. Hätte der Kläger dies in der Folge nicht getan, so hätte die Beklagte das Kontrollarztverhältnis gekündigt. Der Kläger ist nach wie vor als Wahlarzt tätig; seine 200 bis 300 Patienten pro Quartal, die bei der Beklagten versichert sind, erhalten ihre Zahlungen im gesetzlichen Ausmaß rückerstattet. Ob und welche Ausgaben der Kläger notwendiger Weise durch seine Bewerbung hatte, steht nicht fest.

Die Landesschiedskommission für Burgenland sprach mit Bescheid vom 3. 9. 2002 aus, dass der Besetzungsvorschlag der Ärztekammer sachlich begründet und von der Beklagten zu beachten sei. Das Verfahren ist derzeit vor der Bundesschiedskommission anhängig.

Der Entwurf einer Verordnung über die Kriterien für die Reihung der ärztlichen Bewerber um Einzelverträge mit den Krankenversicherungsträgern enthält als Kriterien für die Reihung die fachliche Eignung aufgrund der Berufserfahrung, zusätzliche fachliche Qualifikationen, nachzuweisen insbesondere durch von der Ärztekammer zumindest anerkannte Diplome, den Zeitpunkt der ersten Eintragung in eine Liste der Bewerber um Einzelverträge sowie allenfalls soziale Förderungswürdigkeit sowie geleistete Präsenzdienste und Mutterschutz- und Karenzzeiten.

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen,

1. es zu unterlassen, hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Kassenvertragsstelle in D*****, zu besetzen ab 1. Jänner 2002, die Mitbewerberin des Klägers, Dr. Gabriele M*****, in Vertrag zu nehmen,

2. a) hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Kassenvertragsstelle in D*****, vakant sei 1. Jänner 2002, mit dem Kläger einen Kasseneinzelvertrag gemäß Beilage ./FF (in eventu: gemäß der von der Beklagten vorzulegenden Vertragsschablone; in eventu: in der bei Invertragnahmen zwischen der Beklagten und Ärzten für Allgemeinmedizin im Burgenland üblichen Form und üblichen Inhalts) abzuschließen,

b) in eventu, die Beklagte schuldig zu erkennen, bei der Vergabeentscheidung hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Kassenvertragsstelle in D*****, vakant seit 1. Jänner 2002, zwischen dem Kläger und seiner Mitbewerberin Dr. Gabriele M***** (ausschließlich) nachstehende Kriterien zur Anwendung zu bringen:

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur behaupteten Verpflichtung eines Versicherungsverträgers besteht, einen Einzelvertrag abzuschließen; die Revision ist aber nicht berechtigt.

Der Kläger macht geltend, dass ihm nach vergaberechtlichen Grundsätzen, nach der den Gleichheitsgrundsatz konkretisierenden ÖNorm A 2050 sowie auch aufgrund des Versorgungsgedankens des § 342 ASVG ein Anspruch auf Abschluss eines Einzelvertrags zustehe. Die Beklagte sei an die Ausschreibung gebunden und habe die Stelle an den „Bestbieter" zu vergeben. Eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss folge auch aus der Monopolstellung der Beklagten. Es sei unsachlich und unbegründet, wenn die Beklagte einem Bürger das Recht verweigere, als Kassenvertragsarzt tätig zu sein, obwohl die zuständige Ärztekammer sich für den Kläger ausgesprochen habe und eine Entscheidung der Landesschiedskommission ergangen sei, wonach der Kläger als Erstgereihter die Stelle erhalten solle. Voraussetzung für eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss ist damit auch nach den Ausführungen des Klägers, und zwar unabhängig davon, auf welchen Rechtsgrund die Verpflichtung zum Vertragsabschluss gestützt wird, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Ausschreibung jener Bewerber ist, der nach § 5 des Gesamtvertrags am besten gereiht ist. Ob dies der Fall ist, steht aber derzeit noch nicht fest:

Nach dem die Auswahl der Vertragsärzte regelnden § 5 des zwischen der Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen Gesamtvertrags hat die Ärztekammer aufgrund der Ergebnisse der Ausschreibung einen begründeten Vorschlag für die Besetzung der Vertragsarztstelle zu erstatten. Ist der Versicherungsträger damit nicht einverstanden, so steht ihm binnen vier Wochen nach Einlangen des Vorschlags der Kammer ein begründeter Gegenvorschlag zu. Die Auswahl des Arztes für die freie Vertragsarztstelle bedarf des Einvernehmens zwischen Kammer und Versicherungsträger. Können sie sich innerhalb von zwei Wochen nicht einigen, so entscheidet die Landesschiedskommission auf Antrag einer der Vertragsparteien.

Gegen die Entscheidung der Landesschiedskommission kann Berufung an die Bundesschiedskommission erhoben werden (§ 345a ASVG). Die Mitglieder der Bundesschiedskommission sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen gebunden; ihre Entscheidungen unterliegen weder der Aufhebung noch der Abänderung im Verwaltungsweg (§ 346 Abs 6 und 7 ASVG).

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Ärztekammer den Kläger zwar an erster Stelle gereiht; die Beklagte hat einen Gegenvorschlag erstattet. In der Folge hat die Ärztekammer die Landesschiedskommission angerufen, die den Besetzungsvorschlag der Ärztekammer bestätigt hat. Die Entscheidung der Landesschiedskommission ist aber - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - noch nicht rechtskräftig, weil die Beklagte Berufung an die Bundesschiedskommission erhoben hat.