Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Peter Schönhofer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Deszö M*****, Maurer, *****, vertreten durch Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Jänner 2004, GZ 8 Rs 215/03a-41, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 24. August 2003, GZ 7 Cgs 279/01k-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der am 4. 8. 1955 geborene Kläger hat in Ungarn den Beruf eines Maurers erlernt und in der Zeit vom 2. 7. 1990 bis 28. 7. 2000 bei verschiedenen Arbeitgebern in Österreich ausgeübt. Wegen eines unbehandelten Schlafapnoe-Syndroms war dem Kläger vom 1. 3. 2001 bis 31. 7. 2002 den Arbeiten unmöglich. Seit dem 1. 8. 2002 kann der Kläger wieder leichte und mittelschwere Arbeiten durchführen, wobei Arbeiten an hochexponierten Stellen, Nacht- und Schichtarbeit sowie ständiger besonderer Zeitdruck ausgeschlossen sind. Das Erstgericht sprach dem Kläger eine Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß für die Zeit von 1. 3. 2001 bis 31. 7. 2002 zu und wies das auf Gewährung einer Invaliditätspension über den 31. 7. 2002 hinaus gerichtete Klagebegehren ab. Der Kläger sei ab 1. 8. 2002 auf den Verweisungsberuf eines Fachmarktberaters und Verkäufers in Baumärkten verweisbar. Dieser Beurteilung legte das Erstgericht das Gutachten eines Sachverständigen für Berufskunde zugrunde. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers gegen den klagsabweisenden Teil des Ersturteils nicht Folge. Es sah die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens (wegen Nichteinholung eines weiteren berufskundlichen Sachverständigengutachtens und wegen Nichtbeischaffung von Gerichtsakten mit gegenteiligen Gutachtensergebnissen) nicht als gegeben an, übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und bestätigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. Im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur (SSV-NF 12/25, 14/74 ua) sei die Verweisung eines gelernten Maurers auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters nicht zu beanstanden; daran habe auch das Inkrafttreten der Einzelhandel-Ausbildungsordnung nichts geändert.
Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig.
Ein bereits in der Berufung geltend gemachter Mangel des Verfahrens erster Instanz, den das Berufungsgericht verneint hat, kann nach ständiger Rechtsprechung - auch in Verfahren nach dem ASGG - im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg aufgegriffen werden (SSV-NF 7/74, 11/15 uva; RIS-Justiz RS0042963 [T45] und RS0043061; Kodek in Rechberger, ZPO2 § 503 Rz 3). Davon abgesehen resultiert die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen aufgrund der aufgenommenen Beweise aus der freien Beweiswürdigung der Vorinstanzen, die vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann (RIS-Justiz RS0043061 [T11]). Dies gilt auch für die Frage, ob die Anforderungen im Verweisungsberuf eines Fachmarktberaters mit dem Leistungskalkül des Klägers vereinbar sind.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrmals ausgesprochen, dass der Umstand, dass die Ausbildung der im Verweisungsberuf eines Fachmarktberaters im Baustoffbereich auch verwendeten Angestellten mit kaufmännischer Ausbildung durch die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Berufsausbildung im Lehrberuf Einzelhandel (Einzelhandel-Ausbildungsordnung, BGBl II 2000/186) mit Schwerpunkt Baustoffhandel eine Änderung erfahren hat, nichts daran ändert, dass jedenfalls auch derzeit noch eine handwerkliche Ausbildung und die dabei erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Anstellungskriterium und Ausübungskriterium dieses Verweisungsberufs bilden und diese qualifizierten Facharbeiter als Fachmarktberater tatsächlich Verwendung finden (RIS-Justiz RS0084541 [T22]).
Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO liegt nicht vor. Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.
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