10Ob18/04a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen 1. Christina K*****, geboren am 11. Mai 1987, und

2. Thomas K*****, geboren am 20. Juli 1992, beide vertreten durch die Mutter Irmgard K*****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Dr. Günter K*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. September 2003, GZ 45 R 579/03k-23, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 22. Juli 2003, GZ 2 P 89/03b-20, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"1. Der Vater ist schuldig, zum Unterhalt seiner Kinder in Abänderung seiner bisherigen Unterhaltsverpflichtung von monatlich EUR 600 für mj. Christina und EUR 535 für mj. Thomas ab 1. 1. 2003 einen Unterhaltsbeitrag von EUR 560 monatlich für mj. Christina und EUR 497 monatlich für mj. Thomas zu Handen der Mutter Irmgard K***** zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren des Vaters, den Unterhalt hinsichtlich Christina monatlich um weitere EUR 40 auf EUR 520 und hinsichtlich Thomas monatlich um weitere EUR 35 auf EUR 462 herabzusetzen, wird abgewiesen."

Die Revisionsrekursbeantwortung der Mutter wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Kinder Christina und Thomas werden von der Mutter, deren Ehe mit dem Vater am 24. 4. 2002 gemäß § 55a EheG einvernehmlich geschieden wurde, versorgt und betreut. Der Vater, der unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von EUR 3.343 erzielte, verpflichtete sich im Scheidungsvergleich, ab 1. 5. 2002 für den Unterhalt der mj. Christina einen Beitrag von monatlich EUR 600 und zum Unterhalt des mj. Thomas einen solchen von EUR 535 zu zahlen. Weiters wurde vereinbart, dass im Fall einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse der gesetzliche Unterhalt gemäß § 140 ABGB zu zahlen ist.

Der Vater beantragte die rückwirkende Herabsetzung der von ihm zu erbringenden Unterhaltsleistungen ab 1. 1. 2003 auf zuletzt monatlich EUR 520 (Christina) bzw EUR 462 (Thomas). Er begründete diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass entsprechend der nunmehrigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine Anrechnung der von der Mutter bezogenen Familienbeihilfe auf seine Unterhaltsverpflichtung zu erfolgen habe.

Die Kinder sprachen sich gegen die beantragte Unterhaltsherabsetzung aus und wendeten im Wesentlichen ein, die Rechtslage habe sich nicht geändert. Das Einkommen des Vaters habe sich gegenüber dem Zeitpunkt des Scheidungsvergleiches sogar erhöht. Eine rückwirkende Unterhaltsherabsetzung sei nicht zulässig, weil der geleistete Unterhalt gutgläubig verbraucht worden sei.

Das Erstgericht gab mit Beschluss vom 22. 7. 2003 (ON 20) dem Unterhaltsherabsetzungsbegehren des Vaters vollinhaltlich statt. Es stellte noch fest, dass der Vater im Jahr 2002 ein Jahresnettoeinkommen von EUR 38.729,24 inklusive Sonderzahlungen erzielt habe. Das für die Unterhaltsbemessungsgrundlage ermittelte Bruttoeinkommen des Vaters abzüglich Sozialversicherungsbeiträge und Sonderzahlungen habe für das Jahr 2002 EUR 46.517,91 betragen. Schließlich stellte das Erstgericht noch fest, dass der Vater auch für den am 1. 2. 1985 geborenen (gemeinsamen) Sohn Alexander K***** gesetzlich sorgepflichtig sei. In den Ausfertigungen des erstgerichtlichen Beschlusses findet sich - abweichend von der Urschrift - allerdings die Feststellung, dass der Vater keine weiteren gesetzlichen Sorgepflichten habe.

In seiner rechtlichen Beurteilung errechnete das Erstgericht nach der Prozentwertmethode den monatlichen Unterhalt für Christina mit 18 % und für Thomas mit 16 % der Bemessungsgrundlage. Die so errechnete Unterhaltsverpflichtung sei jedoch unter Bedachtnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 19. Juni 2002, G 7/02, bis zur Hälfte der (von der Mutter bezogenen) Transferleistungen durch Minderung der Unterhaltspflicht steuerlich zu entlasten. Der Unterhaltsbeitrag des Vaters verringere sich dadurch auf EUR 520 monatlich für Christina und EUR 462 monatlich für Thomas. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kinder Folge und wies den Antrag des Vaters auf Unterhaltsherabsetzung ab. Es ging bei seiner Entscheidung davon aus, dass den Vater keine weiteren Sorgepflichten treffen und der Unterhaltsanspruch der beiden Minderjährigen daher 20 % (Christina) bzw 18 % (Thomas) der Unterhaltsbemessungsgrundlage betrage. Der für die Unterhaltsbemessung maßgebende Zeitraum erstrecke sich auf die letzten sechs Monate vor dem Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters, somit auf die Monate November 2002 bis einschließlich April 2003, in welchem Zeitraum der Vater konstante Einkünfte bezogen habe. In diesem Zeitraum habe sein Bruttoeinkommen ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen EUR 31.916,24 (ohne Sonderzahlungen) betragen. Bei Abzug der Sozialversicherungsbeträge habe das Bruttoeinkommen des Vaters im genannten Zeitraum inklusive anteiligen Sonderzahlungen EUR 28.481,95 betragen. Diese Beträge seien zur Errechnung eines durchschnittlichen Jahresbruttoeinkommens zu verdoppeln. Das monatliche Durchschnittsnettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen habe in jedem Fall EUR 3.736,26 (12 x jährlich) betragen. Auch unter Berücksichtigung der nach der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gebotenen steuerlichen Entlastung des Unterhaltspflichtigen entsprächen die im Scheidungsvergleich festgesetzten Unterhaltsbeträge jedenfalls der Leistungsfähigkeit des Vaters und den Bedürfnissen der Kinder, weshalb der Herabsetzungsantrag des Vaters nicht berechtigt sei. Das Rekursgericht sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei.

Nach Zustellung dieser Rekursentscheidung brachte der Vater am 28. 10. 2003 einen Abänderungsantrag gemäß § 14a Abs 1 AußStrG verbunden mit einem ordentlichen Revisionsrekurs ein. Mit Beschluss vom selben Tag berichtigte das Erstgericht die Ausfertigungen seines Beschlusses vom 22. 7. 2003 (ON 20) unter anderem dahin, dass es statt der Feststellung: "Der Vater hat keine weiteren gesetzlichen Sorgepflichten" zu lauten hat: "Der Vater ist außer für die obgenannten Minderjährigen noch für Alexander K*****, geb. 1. 2. 1985 gesetzlich sorgepflichtig".

Das Rekursgericht änderte daraufhin mit Beschluss vom 7. 1. 2004 seinen Unzulässigkeitsausspruch dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Rechtskraftwirkung einer nach der Fassung der Rekursentscheidung erfolgten Berichtigung des erstgerichtlichen Beschlusses (Ausfertigung) in Bezug auf die maßgebliche Entscheidungsgrundlage vorliege. Gleichzeitig wurde der Mutter freigestellt, binnen 14 Tagen eine Äußerung zum Revisionsrekurs des Vaters beim Rekursgericht einzubringen. Dieser Beschluss wurde der Mutter am 16. 1. 2004 durch Hinterlegung zugestellt. Über Urgenz der Mutter wurde ihr am 3. 2. 2004 auch eine Kopie des Revisionsrekurses des Vaters samt angeschlossenen Beilagen durch Hinterlegung zugestellt.

Die mit 20. 2. 2002 datierte und am 22. 2. 2004 zur Post gegebene Revisionsrekursbeantwortung der Mutter ist somit verspätet und war deshalb zurückweisen.

Der Revisionsrekurs des Vaters, der erkennbar eine Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung anstrebt, ist zulässig und zum Teil auch berechtigt.

Der Vater rügt in seinem Rechtsmittel, das Rekursgericht sei aktenwidrig davon ausgegangen, dass ihn abgesehen von den beiden Minderjährigen Christina und Thomas keine weitere Sorgepflicht treffe. Tatsächlich sei er auch für den am 1. 2. 1985 geborenen gemeinsamen Sohn Alexander sorgepflichtig. Dieser Umstand ergebe sich aus dem Scheidungsvergleich und aus dem beiderseitigen Vorbringen im gegenständlichen Verfahren. Unter Berücksichtigung dieser weiteren Sorgepflicht ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der mj. Christina in Höhe von 18 % und des mj. Thomas in Höhe von 16 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage.

Diese Ausführungen sind berechtigt.

Eine Aktenwidrigkeit kann gegeben sein, wenn Feststellungen des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht bzw Rekursgericht unrichtig wiedergegeben werden und damit in Wahrheit vom Ersturteil bzw erstgerichtlichen Beschluss abweichende Feststellungen der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden (SZ 70/99 ua; Kodek in Rechberger, ZPO² Rz 4 zu § 503 mwN). Dieser Fall liegt hier vor. Das Erstgericht hat festgestellt (vgl S 2 der Urschrift des Beschlusses ON 20), dass der Vater auch noch für den am 1. 2. 1985 geborenen Sohn Alexander K***** gesetzlich sorgepflichtig ist, und es ist auch in seiner rechtlichen Beurteilung bei der Bestimmung des den beiden Minderjährigen nach der Prozentberechnung zustehenden Unterhaltes vom Vorliegen dieser (weiteren) Sorgepflicht ausgegangen. Damit gab aber das Rekursgericht in seiner Entscheidung - aufgrund der unrichtigen Ausfertigung des Beschlusses ON 20 - die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen insofern unrichtig wieder, als es ausführte, dass der Vater nach den Feststellungen des Erstgerichtes keine weiteren Sorgepflichten habe. Die im Revisionsrekurs geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt somit vor. Der Oberste Gerichtshof hat daher an die Stelle der aktenwidrigen (Wiedergabe der) Feststellung die durch den Akteninhalt gedeckte Feststellung zu setzen (Kodek aaO; Fasching, ZPR² Rz 1915; 1 Ob 530/88 ua).

In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, dass das Gericht, das das Urteil oder den Beschluss gefällt hat, gemäß der auch im Außerstreitverfahren anzuwendenden Bestimmungen der §§ 419 und 430 ZPO (vgl RIS-Justiz RS0005774) jederzeit Abweichungen der Ausfertigung von der gefällten Entscheidung berichtigen kann. Bei diesen bloßen Übertragungsfehlern (Abweichungen der Ausfertigungen vom Original) handelt es sich nicht um Divergenzen zwischen dem Entscheidungswillen und der erklärten Entscheidung, sondern lediglich um eine Nichtübereinstimmung der bereits in Form der Urschrift vorliegenden Entscheidung und der Ausfertigung. Eine solche - hier vorliegende - bloße Abweichung der Ausfertigungen von der Urschrift ist durch Berichtigung der Ausfertigung zu beseitigen, die ohne Rücksicht darauf zulässig ist, ob die Abweichungen für die Parteien offenkundig sind (Fasching III 812; 9 ObA 14/01a; 4 Ob 524/94 ua; RIS-Justiz RS0041601; RS0041530).

Nach den von der Judikatur entwickelten und im Schrifttum gebilligten Berechnungsformeln aufgrund der von den Vorinstanzen angewandten sogenannten Prozentwertmethode bestimmt sich der Unterhalt von Kindern für den hier relevanten Altersbereich von 10 bis 15 Jahren mit 20 % und im Alter von über 15 Jahren mit 22 %, wobei konkurrierende Unterhaltspflichten durch Abzüge angemessen berücksichtigt werden: Für jedes weitere Kind über 10 Jahren 2 % (MGA, ABGB36 § 140 E Nr 1440 f und 1458 mwN uva). Auf der maßgebenden Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen ist daher im Hinblick auf die konkurrierenden Sorgfaltspflichten der Unterhalt für Christina mit 18 % und für Thomas mit 16 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu bestimmen. Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des Unterhalts nach der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist bei unselbständig Erwerbstätigen das Nettoeinkommen, also der Bruttogehalt einschließlich Feiertagsentgelt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Sonderzahlungen, vermindert um Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge. Auch Leistungs- und Erfolgsprämien sind grundsätzlich in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (MGA aaO E Nr 435 ff mwN ua). Der Einwand des Vaters, das vom Rekursgericht für ihn errechnete durchschnittliche Nettoeinkommen von EUR 3.736,26 monatlich sei nicht nachvollziehbar, ist nicht berechtigt, da sich die Höhe dieses Nettoeinkommens aus den vom Unterhaltspflichtigen selbst vorgelegten Gehaltsbestätigungen für den Zeitraum von November 2002 bis einschließlich April 2003 errechnen lässt (EUR 22.417,59 : 6 = EUR 3.736,26). Wenn man im Sinne der Ausführungen im Revisionsrekurs dieses Gesamtnettoeinkommen von EUR 22.417,59 um den Betrag von EUR 218,02 an Kostenersatz für eine Bildschirmbrille (Abrechnung November 2002) reduziert und die im Dezember 2002 und März 2003 ausbezahlten Erfolgsprämien als einmalige Zahlungen im Jahr nur mit der Hälfte ihres Nettobetrages für den hier angenommenen 6-monatigen Bemessungszeitraum berücksichtigt, ergibt sich für diesen Zeitraum unter Berücksichtigung der in den Gehaltsbestätigungen für diese Prämien ausgewiesenen Abzüge von Lohnsteuer- und Sozialversicherungsbeiträgen ein Gesamtnettoeinkommen des Vaters von ca EUR 21.712, sodass die monatliche Unterhaltsbemessungsgrundlage EUR 3.618,66 beträgt. Der rein nach unterhaltsrechtlichen Aspekten bemessene Geldunterhaltsanspruch der beiden Minderjährigen gegenüber dem Vater beträgt daher (gerundet) EUR 650 monatlich für Christina bzw EUR 580 monatlich für Thomas. Wie bereits das Rekursgericht zutreffend dargestellt hat, ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes infolge Aufhebung der Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 19. 6. 2002, G 7/02 ua, dieser nach der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und den Bedürfnissen des Unterhaltsberechtigten - wie bisher - zu bemessende Geldunterhalt im Interesse der gebotenen steuerlichen Entlastung von Unterhaltsschuldnern - bei getrennter Haushaltsführung - in verfassungskonformer Auslegung des § 140 ABGB so weit zu kürzen, als der Kinderabsetzbetrag und die Familienbeihilfe die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bezwecken (1 Ob 135/02p mwN uva). Diese gebotene steuerliche Entlastung des getrennt lebenden Geldunterhaltspflichtigen kann nach folgender Formel errechnet werden: