Der Oberste Gerichtshof hat am 9. März 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Boubacar K***** alias Sanyang B***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 30. September 2003, GZ 8 Hv 73/03d-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Boubacar K***** alias Sanyang B***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt, weil er in Graz zwischen September 2001 und Herbst 2002 gewerbsmäßig Suchtgift in großer Menge in Verkehr setzte, indem er (im Ersturteil namentlich genannten Personen) insgesamt rund 136 Gramm Heroin verkaufte.
Die dagegen vom Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 1 und 5 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde schlägt nicht durch.
Denn das Schöffengericht löste die Tatfrage nach dem strittigen Alter des Rechtsmittelwerbers dahingehend, dass es von einem Alter jedenfalls über 21 Jahren ausging (US 3), wodurch es an der Sachverhaltsgrundlage für eine Anknüpfung an § 28 JGG (aber auch an § 36 vorletzter Fall StGB) fehlt. Die bloße Wiederholung des Vorbringens im Verfahrens erster Instanz, am 1. Jänner 1984 geboren zu sein, reicht für die behauptete Nichtigkeit nach Z 1 nicht hin. Die Rüge (Z 5) fehlender oder offenbar unzureichender Gründe in diesem Zusammenhang übersieht, dass die Tatrichter mit der kritisierten Verwendung des Wortes "vermutlich" nur die Exaktheit des Geburtstages (2. Februar 1975) relativieren wollten, unmissverständlich jedoch zum Ausdruck brachten ("jedenfalls" - US 3), von einem Alter deutlich jenseits der für die privilegierenden Normen des § 28 JGG und des § 36 StGB maßgeblichen Grenzen ausgegangen zu sein. Formell unbedenklich stützte sich das Erstgericht dazu beweiswürdigend auf die sicherheitsbehördlichen Erhebungen (US 5 iVm S 11, 23) und den notorisch nicht zur Gänze in Worte fassbaren persönlichen Eindruck in der Hauptverhandlung (US 6 iVm S 212 - 215).
Die übrigen Ausführungen mit dem Ziel, die erstgerichtlichen Annahmen zum Alter des Beschwerdeführers in Zweifel zu setzen, verlassen den Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.
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