Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragsteller 1. Werner Otmar J*****, geboren 22. Jänner 1962, 2. Marianne Nora J*****, geboren 22. August 1966, *****, beide vertreten durch Hajek Boss Wagner Rechtsanwälte OEG in Neusiedl am See, wegen Eintragungen ob der EZ ***** KG *****, infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 11. September 2003, AZ 13 R 200/03i, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Neusiedl am See vom 17. Juni 2003, TZ 2840/03, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:
"Aufgrund des Kaufvertrags samt Vereinbarung über ein Wiederkaufsrecht vom 11. März 2003 (Beilage ./A) wird im Lastenblatt der EZ ***** Grundbuch ***** (im Rang der Anmerkung der Abweisung TZ 2840/03) nachstehende Eintragung bewilligt:
Das Wiederkaufsrecht gemäß §§ 1068 ff ABGB nach Inhalt und Umfang des Punktes VIII des Kaufvertrages vom 11. März 2003 für die Marktgemeinde W*****.
Hievon werden verständigt:
1. Römisch katholische Pfarrpfründe W***** zu Handen Herrn Dechant *****
2. Marktgemeinde W***** zu Handen Herrn Bürgermeister, *****
3. Werner Otmar J*****
4. Marianne Nora J*****
5. Finanzamt E*****
6. Bischöfliches Ordinariat E***** zur Zahl LF 590/10 02 und 707 2003
7. Hajek Boss Wagner Rechtsanwälte OEG, Untere Hauptstraße 52, 7100 Neusiedl am See unter Anschluss der Originalurkunden".
Begründung:
Mit Kaufvertrag vom 11. 3. 2003 kauften die Antragsteller das bis dahin im Eigentum der römisch katholischen Pfarrpfründe W***** stehende Grundstück 1031/35 der EZ 800 Grundbuch *****. Unter Punkt VIII des Kaufvertrages verpflichteten sich die Käufer, auf dem kaufgegenständlichen Grundstück innerhalb von fünf Jahren ab Unterfertigung des Kaufvertrags ein Einfamilienhaus fertig zustellen und innerhalb dieser Frist die Benützungsfreigabe zu bewirken. Weiters verpflichteten sie sich, ihren Hauptwohnsitz mindestens auf die Dauer von fünf Jahren ab Erteilung der Benützungsfreigabe des zu errichtenden Einfamilienhauses in W***** zu begründen und aufrecht zu erhalten. Für den Fall des Verstoßes gegen diese Verpflichtung wurde der Verkäuferin bzw aufgrund einer Abtretungsvereinbarung der Marktgemeinde W***** ein Wiederkaufsrecht im Sinn der Bestimmungen der §§ 1068 ff ABGB eingeräumt. Dieser Vereinbarung über das Wiederkaufsrecht trat die Marktgemeinde W***** ausdrücklich als Vertragspartei bei. Zwischen der Verkäuferin, den Käufern und der Marktgemeinde W***** wurde vereinbart, dass das vereinbarte Wiederkaufsrecht im Sinne dieses Vertragspunktes ausschließlich von der Marktgemeinde W***** zu ihren Gunsten geltend gemacht werden könne. Demgemäß trat die Verkäuferin dieses Wiederkaufsrecht zusätzlich der Marktgemeinde W***** mit allen Berechtigungen und Verpflichtungen ab, die Marktgemeinde W***** übernahm diese Übertragung und Abtretung des Wiederkaufsrechts.
Die Käufer erteilten ihre ausdrückliche Einwilligung, dass auf dem kaufgegenständlichen Grundstück das Wiederkaufsrecht nach Inhalt und Umfang dieses Vertragspunktes für die Marktgemeinde W***** grundbücherlich einverleibt werde.
Antragsgemäß bewilligte das Erstgericht die Einverleibung des Eigentumsrechtes für die Antragsteller je zur Hälfte auf der (nach Abschreibung des Grundstücks 1031/35 der EZ 800) neu gegründeten EZ 3706 Grundbuch *****.
Das Mehrbegehren auf Einverleibung des Wiederkaufsrechts gemäß Punkt VIII des Kaufvertrages für die Marktgemeinde W***** wies das Erstgericht ab. Zugunsten einer vom Verkäufer der Liegenschaft verschiedenen Person könne ein Wiederkaufsrecht nur schuldrechtlich vereinbart werden. Die Bestimmung des § 1070 ABGB lasse eine grundbücherliche Einverleibung eines solchen Wiederkaufsrechtes nicht zu.
Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.
Gemäß § 1070 ABGB gebühre dem Verkäufer ein vereinbartes Wiederkaufsrecht nur für seine Lebenszeit. Er könne sein Recht weder auf die Erben noch auf einen anderen übertragen. Nach herrschender Auffassung sei das Wiederkaufsrecht unübertragbar. Übertragbar seien allerdings die Rechte aus der ausgeübten Wiederkaufserklärung. Strittig sei die Frage, ob eine Übertragung selbst dann ausgeschlossen sei, wenn der Käufer zustimme.
Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht bezeichneten Gründen zulässig.
Er ist auch berechtigt.
Zunächst einmal ist klar zu stellen, dass die Bestimmung des § 1070 ABGB, wonach der Vorbehalt des Wiederkaufs dem Verkäufer nur für seine Lebenszeit gebührt, er sein Recht weder auf die Erben noch auf einen anderen übertragen kann, zwingender Natur ist (vgl RIS Justiz RS0020238) und daher der Privatautonomie Grenzen gesetzt sind (3 Ob 77/02y = JBl 2003, 854 = RdW 2003/545; zum insofern vergleichbaren Vorkaufsrecht: NZ 1990/190 [mit Zust Hofmeister]). Den zwingenden Normen entgegenstehende Vereinbarungen wären zufolge § 879 ABGB nichtig (JBl 2003, 854 = RdW 2003/545). Innerhalb der vom Gesetz gezogenen Zulässigkeitsschranken erfährt das Wiederkaufsrecht durch die Verbücherung insofern nur eine Verstärkung, als sie es dem Wiederkäufer ermöglicht, die Sache einem Dritten "abzufordern" ( Aicher in Rummel ³ Rz 1 zu § 1070 ABGB). Bei der Unterscheidung zwischen rein obligatorischen, nicht verbücherbaren Wiederkaufsrechten und dem eigentlichen Wiederkaufsrecht im Sinn der §§ 1068, 1070 ABGB ist daher Vorsicht geboten.
Der von den Vorinstanzen aus der Entscheidung 6 Ob 610/93 gezogene Schluss, bei einer rein schuldrechtlichen Betrachtungsweise eines "dem Inhalt eines Wiederkaufsrechtes entsprechenden Kaufrechts an eine vom Verkäufer verschiedene Person", seien möglicherweise andere Anforderungen an die Zulässigkeit der Einräumung eines solchen Rechts zu stellen, übersieht Folgendes:
In jenem Verfahren wurde die Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung begehrt, was die dortigen Überlegungen sehr wohl der Frage der Verbücherbarkeit eines solchen Rechts gemäß § 9 GBG unterwarf, wenn das auch in der Entscheidung nicht weiter ausgeführt ist. Im Weiteren wurde in dieser Entscheidung die getroffene vertragliche Vereinbarung an der einschränkenden Regelung des § 1070 ABGB gemessen und nach dem offenkundigen Zweck der Bestimmung des § 1070 ABGB, nämlich zu vermeiden, dass ein Käufer einer zeitlich auch nicht ungefähr abschätzbaren Bindung an die beliebig ausübbare Gestaltungsmacht eines anderen gebunden wird, für statthaft angesehen. Die Wortwahl "eines dem Inhalt eines Wiederkaufsrechts entsprechenden Kaufrechts an eine vom Verkäufer verschiedene Person" wird dabei nur dem Umstand gerecht, dass die Einräumung eines solchen Rechts an eine andere Person als den Verkäufer schwer als "Wieder"kaufsrecht bezeichnet werden kann, weil ein solches begrifflich nur beim Verkäufer möglich ist.
Jener in der nicht veröffentlichten Entscheidung 6 Ob 610/93 zugrundeliegende Sachverhalt ist im Übrigen dem gegenständlichen durchaus vergleichbar. Auch dort war eine Gemeinde einem Kaufvertrag zwischen anderen Personen beigetreten, und hatte sich eine als "Wiederkaufsrecht" bezeichnete Rechtsstellung an den Kaufflächen für mehrere bestimmt dargelegte Fälle von der Käuferin einräumen lassen. Diese Entscheidung ist daher durchaus als einschlägig für die gegenständliche Entscheidung heranzuziehen.
Unter Berufung auf verschiedene ältere Lehrmeinungen habe der OGH in der in RZ 1971, 124 = JBl 1971, 569 = NZ 1993, 300 veröffentlichten Entscheidung die Auffassung vertreten, dass eine Übertragung selbst dann ausgeschlossen sei, wenn der Liegenschaftskäufer zustimme und dass erst nach der Ausübung des Wiederkaufsrechts eine Übertragbarkeit von Ansprüchen des Wiederkäufers gegeben sei.
Die überwiegende Lehre vertrete die Auffassung, dass ein Wiederkaufsrecht zugunsten eines Dritten zulässig sei, weil dieses dem Zweck des § 1070 ABGB grundsätzlich nicht zuwiderlaufe (vgl Mayer Maly in Klang IV, 2, 239 f; Aicher in Rummel³ Rz 6 zu § 1070 ABGB).
P. Bydlinski (Die Übertragung von Gestaltungsrechten, 230 f) und ihm folgend Engelhart (Das Wiederkaufsrecht im Exekutions- und Insolvenzverfahren, NZ 1987, 273) verträten die Ansicht, dass die Übertragbarkeit des Wiederkaufsrechts mit Zustimmung des Käufers für die Lebensdauer des ursprünglich Berechtigten vereinbart werden könne.
Frühere höchstgerichtliche Entscheidungen in dieser Frage seien widersprüchlich. So werde in GlU 988 die Ansicht vertreten, ein Wiederkaufsrecht zugunsten eines Dritten sei jedenfalls unzulässig.
In GlU 5423 sei der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, dass ein einem Dritten im ursprünglichen Vertrag zugestandenes Recht des Wiederkaufs auf seinen Erben nicht übergegangen sei, sondern mit dem Tod des wiederkaufsberechtigten Dritten erloschen sei.
In SZ 8/355 sei es als zulässig angesehen worden, dass einem Dritten der Vorbehalt des Wiederkaufsrechts eingeräumt werde, wofür allerdings Voraussetzung sei, dass der Dritte dem Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer beigetreten sei.
Binder (in Schwimann² Rz 2 zu § 1070 ABGB) vertrete den Standpunkt, dass einem Dritten nur im Zeitpunkt der Verabredung zwischen Käufer und Verkäufer ein Wiederkaufsrecht eingeräumt werden dürfe, weil ansonsten ein unzulässiger Übertragungsakt vorliege.
Mayer Maly (aaO 739) sei der Auffassung, das nach SZ 8/355 ein Wiederkaufsvorbehalt zugunsten eines Dritten dann als zulässig angesehen werde, wenn dieser dem Vertrag beigetreten sei.
Zuletzt habe der OGH in 6 Ob 610/93 vom 7. 10. 1993 ausgeführt, dass aus den einschränkenden Regelungen des § 1070 ABGB nicht die grundsätzliche Unzulässigkeit der Einräumung eines dem Inhalt eines Wiederkaufsrechtes entsprechenden Kaufrechtes an eine vom Verkäufer verschiedene Person zu folgern sei.
Zusammenfassend teilte das Rekursgericht die Auffassung des Erstgerichtes, dass zwar schuldrechtlich die Einräumung eines inhaltlich dem Wiederkaufsrecht entsprechenden Rechtes an einen Dritten zulässig sei, dass es sich dabei aber nicht um eine Vereinbarung iSd § 1070 Satz 3 ABGB und § 9 GGB handle, nämlich ein "echtes" Wiederkaufsrecht gemäß § 1070 ABGB. Nur ein solches könne grundbücherlich einverleibt werden.
Das Rekursgericht begründete diese Auslegung wesentlich auch damit, dass jede andere Interpretation des § 1070 ABGB über den noch möglichen Wortsinn hinausgehe, und die historische Interpretation dafür spreche, dass ein Wiederkaufsrecht iSd § 1070 ABGB nur dem Verkäufer, nicht aber auch einem Dritten eingeräumt werden könne.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zur maßgeblichen Frage der Einräumung eines Wiederkaufsrechts an eine vom Verkäufer verschiedene Person keine bzw nur uneinheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Bewilligung der begehrten Einverleibung des Wiederkaufsrechts.
Hingegen hatte der Oberste Gerichtshof in der E 5 Ob 57, 58/71 (= RZ 1971, 124 = JBl 1971, 569 = NZ 1973, 100) ein davon zu unterscheidendes Problem zu beurteilen, nämlich ob ein Wiederkaufsrecht gemäß § 1070 Satz 2 ABGB mit Zustimmung des Liegenschaftskäufers übertragen werden kann. Das wurde in der bezeichneten Entscheidung unter Hinweis auf dazu bestehende Lehre abgelehnt. Soweit ersichtlich hält der überwiegende Teil der Lehre dies bis heute für unzulässig (Mayer Maly in Klang IV/2, 738 f; Aicher in Rummel³ Rz 6 zu § 1070 ABGB; Binder in Schwimann² Rz 2 zu § 1070 ABGB; Engelhart "Das Wiederkaufsrecht im Exekutions- und Insolvenzverfahren" in NZ 1987, 273; aA nur P. Bydlinski "Die Übertragung von Gestaltungsrechten, 230).
Diese Frage muss hier aber nicht abschließend geklärt werden, ist doch die Gemeinde W*****, der das Wiederkaufsrecht zustehen soll, nicht nur durch Abtretung dieses Rechtes an sie, sondern durch ein unmittelbar im Kaufvertrag eingeräumtes Recht in die zu prüfende Rechtsposition gelangt.
Die hier entscheidende Frage, ob ein Wiederkaufsvorbehalt in der Form, dass dieses Recht statt dem Verkäufer generell einem Dritten zukommen soll, wozu der Käufer schon im Kaufvertrag seine Zustimmung erklärt hat, wird von Lehre und Rechtsprechung nunmehr einstimmig bejaht (dazu abl nur vor der III. Teilnovelle GlU 988 und GlU 5423, zust SZ 8/355; 6 Ob 610/93; Mayer Maly aaO; Aicher aaO; Binder aaO und wohl auch P. Bydlinski aaO).
Die von den Redaktoren des ABGB gegen den Wiederkauf formulierten Vorbehalte (vgl Ofner, Protokolle II 414; Mayer Maly aaO; Aicher aaO Rz 1 zu § 1070 ABGB) sprechen vor allem für eine gänzliche Unübertragbarkeit des Wiederkaufsrechts. Wiederkaufsvorbehalte zugunsten Dritter sind davon nicht unmittelbar umfasst. Das Unübertragbarkeitsprinzip richtet sich ja wie das Unvererblichkeitsprinzip nur dagegen, dass ein Wechsel in der Person des aus dem Wiederkaufsvorbehalt Berechtigten herbeigeführt wird. Ein solcher Wechsel unterbleibt aber beim Wiederkaufsvorbehalt zugunsten Dritter. Das Recht des Dritten ist dann ebenso unübertragbar und unvererblich wie das Wiederkaufsrecht des Verkäufers (vgl Mayer Maly aaO). Wenn das ABGB in § 1068 ABGB davon spricht, dass das Recht des Wiederkaufes "dem Verkäufer" eingeräumt werde, so hat es nur den Regelfall vor Augen. Eine Limitierung der Privatautonomie ergibt sich hieraus ebensowenig wie aus der Nennung des Verkäufers im ersten Satz von § 1070 ABGB. Dieser Satz beschränkt zwar die Privatautonomie im Hinblick auf die Objekte des Wiederkaufs und in Hinblick auf die Vererblichkeit des Wiederkaufsrechts [wohl auch in Hinblick auf die Übertragbarkeit]. Ihm kann noch entnommen werden, dass nur ein Verkäufer ein Wiederkaufsrecht ausbedingen kann. Es fehlt aber ein zureichender Grund dafür, weshalb er nicht die Möglichkeit haben sollte, dieses Recht zugunsten eines Dritten zu vereinbaren. Die allgemeine Freiheit, Verträge auch als Verträge zugunsten Dritter zu schließen, die in § 881 ABGB ausdrücklich Anerkennung gefunden hat, gilt auch für Verträge, die Wiederkaufsrechte begründen (so Mayer Maly aaO, 740). Auch der offenkundige Zweck der zwingenden Regelung des § 1070 ABGB wird durch die Einräumung eines Wiederkaufsvorbehalts zugunsten eines Dritten nicht verfehlt, weil dieser in der Vermeidung einer vom Käufer auch nicht ungefähr zeitlich abschätzbaren Bindung an die beliebig ausübbare Gestaltungsmacht eines anderen zu sehen ist (6 Ob 610/93).
Abgesehen davon, dass in allen Fällen ein Wiederkaufsrecht für den Verkäufer eine empfindliche Belastung und für den Rechtsverkehr eine problematische Schwebelage begründet (Mayer Maly aaO 718), wird durch die Einräumung eines solchen Rechts an einen Dritten nicht gegen zwingendes Recht des § 1070 ABGB verstoßen. Gegen die Einräumung eines Wiederkaufsrechts zugunsten einer Gemeinde bestehen nach der Rechtsprechung keine Bedenken (SZ 40/66; RIS Justiz RS0009150).
In Stattgebung des Revisionsrekurses der Antragsteller war daher das vereinbarte Wiederkaufsrecht gemäß § 9 GBG zu verbüchern.
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