Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshof Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshof Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin Gertrude M*****, vertreten durch Dr. Armin Bammer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1.) Ingeborg T*****, und 2.) Heinrich Paul T*****, vertreten durch Dr. Anton Mikosch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens 24 Msch 2/98p des Bezirksgerichtes Klagenfurt (Streitwert EUR 21.801,85), über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 24. Oktober 2003, GZ 1 R 105/03s 11, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 24. Jänner 2003, GZ 24 C 1184/02v 8, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Zur GZ 24 Msch 24/98p des BG Klagenfurt ist ein Verfahren nach § 26 Abs 1 Z 2 WEG 1975 anhängig, an dem die jetzigen Antragsgegner als Antragsteller und die jetzige Antragstellerin sowie die Ehegatten Ing. Erik und Margareta H***** als Antragsgegner beteiligt sind. Die Genannten sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ *****. Von den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern der Liegenschaft waren im verfahrenseinleitenden Sachantrag noch zwei namentlich als Antragsgegner angeführt; sie sind aber dem späteren Verfahren nicht mehr zugezogen worden, nachdem sie erklärt hatten, dem Vorhaben der Antragsteller zuzustimmen. Es geht um einen Wintergarten, den die Antragsteller auf ihrer Terrasse errichten wollen.
Der Sachantrag der Antragsteller im Verfahren 24 Msch 2/98p des BG Klagenfurt zielte auf die Feststellung, dass die Antragsgegner dem (im Zuge des Verfahrens durch Pläne konkretisierten) Bauansuchen der Antragsteller "ihre Zustimmung nicht verweigern können". Alle nicht als Antragsgegner angeführten Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft hätten - so die Antragsteller - dem Bauvorhaben zugestimmt.
Die verbliebenen Antragsgegner bestritten das Vorliegen der in § 13 Abs 2 WEG 1975 normierten Voraussetzungen für die Genehmigung der baulichen Veränderung, daneben aber auch die Notwendigkeit der Beibringung von Zustimmungserklärungen im Baubewilligungsverfahren. Sie haben die Abweisung des Sachantrags beantragt.
Mit Sachbeschluss vom 5. 6. 2002, 24 Msch 2/98p 119, gab das BG Klagenfurt dem Sachantrag der Antragsteller statt (stellte also fest, dass die Antragsgegner Gertrude M*****, Ing. Erik H***** und Margarete H***** ihre Zustimmung zum Bauansuchen nicht verweigern können) und sprach auch noch aus, dass "die fehlenden Zustimmungen zu diesem Antrag mit Rechtskraft dieses Beschlusses ersetzt werden". Aus den Gründen dieser Entscheidung ist lediglich hervorzuheben, dass das BG Klagenfurt davon ausging, sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft mit Ausnahme der im Beschluss namentlich angeführten Antragsgegner hätten dem Bauvorhaben der Antragsteller zugestimmt. Es liege auch schon - seit 9. 10. 2001 - eine rechtskräftige Baubewilligung des Bürgermeisters der Gemeinde P***** vor. Im Übrigen seien schutzwürdige Interessen der Antragsgegner durch die Errichtung des Wintergartens (die der Verkehrsübung entspreche und einem wichtigen Interesse der Antragsteller diene) nicht beeinträchtigt; eine Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses scheide, wie das erkennende Gericht nach Wiedergabe der einschlägigen Judikatur rechtlich resümierte, im Hinblick darauf aus, dass sie sowohl die Baubehörde als auch der dem Verfahren beigezogene Sachverständige und die Ortsbildpflegekommission verneint hätten.
Den zur GZ 24 Msch 2/09p 119 ergangenen Sachbeschluss des BG Klagenfurt haben die Antragsgegner mit Rekurs angefochten. Über diese Rechtsmittel wurde wegen des gegenständlichen Wiederaufnahmsantrags (der zum Anlass einer Unterbrechung des Rechtsmittelverfahrens genommen wurde) noch nicht entschieden.
Am 30. 7. 2002 hat die nunmehrige Antragstellerin (als klagende Partei) gegen die nunmehrigen Antragsgegner (als beklagte Parteien) beim BG Klagenfurt eine Wiederaufnahmsklage eingebracht, die im Wesentlichen darauf abzielt, den Sachbeschluss vom 5. 6. 2002 aufzuheben und den Sachantrag ab- oder zurückzuweisen. Gestützt wurde dieses Begehren auf zwei Gründe:
1.) Der Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde P***** sei am 9. 10. 2001 nur scheinbar in Rechtskraft erwachsen. Tatsächlich habe ihn die Kärntner Landesregierung mit Berufungsentscheidungen vom 23. 5. 2002 aufgehoben und die Baurechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde P***** zurückverwiesen. Damit sei die Annahme des BG Klagenfurt widerlegt, die Baubehörde habe eine Beeinträchtigung des Hauses durch den geplanten Wintergarten verneint.
2.) Es sei nicht richtig, dass sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft mit Ausnahme der drei im Sachbeschluss genannten Antragsgegner der Errichtung des Wintergartens zugestimmt hätten. Keinesfalls habe sich deren Zustimmung auf das tatsächlich eingereichte (erst im Msch Verfahren präzisierte) Bauprojekt bezogen. Aus einem bereits zum Akt 24 Msch 2/98p des BG Klagenfurt gelangten Schreiben des Wohnungseigentümers Johann H***** vom 27. 6. 2002 ergebe sich, dass dieser bestreitet, je um eine Zustimmung zu der von den Beklagten geplanten Baumaßnahme ersucht worden zu sein, und vehement gegen das Bauvorhaben auftritt. Daraus ergäben sich erhebliche Bedenken gegen die Beweiswürdigung des BG Klagenfurt. Unabhängig davon sei es unzulässig (offenkundig rechtsmissbräuchlich, schikanös), in einem isolierten Verfahren nur einzelne Miteigentümer auf Zustimmung zu einer geplanten Baumaßnahme zu belangen; alle Miteigentümer der Liegenschaft seien als notwendige Streitgenossen zu behandeln.
Mit "Urteil" vom 24. 1. 2003 wies das Erstgericht den "Antrag auf Wiederaufnahme" des Verfahrens 24 Msch 2/98p ab. Es verneinte die geltend gemachten Wiederaufnahmsgründe mit dem Hinweis darauf, dass von Johann H*****, wie sich im Verfahren herausgestellt habe, doch eine schriftliche Zustimmungserklärung zum Bauvorhaben der Beklagten vorliege, und dass die Aufhebung des Baubewilligungsbescheides durch die Oberbehörde schon deshalb keinen Wiederaufnahmegrund bilde, weil sie erst zwei Monate nach Schluss der Verhandlung im Msch Verfahren erfolgt sei.
Das mit einer Berufung der Beklagten befasste Gericht zweiter Instanz erkannte zunächst, dass in Wahrheit ein Rekurs gegen einen die Wiederaufnahme eines außerstreitigen Wohnrechtsverfahrens ablehnenden Beschluss vorliege. Das Erstgericht habe sich - ähnlich wie die Klägerin beim verfahrenseinleitenden Schriftsatz - offenbar in der Bezeichnung seiner Entscheidung vergriffen. Es entschied daher mit Beschluss über "die als Rekurs aufzufassende Berufung der Antragstellerin gegen das als Beschluss aufzufassende Urteil des BG Klagenfurt", hob aus Anlass dieses Rechtsmittels den Beschluss (das Urteil) des Erstgerichtes samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig auf und wies den Wiederaufnahmsantrag (die Klage) zurück.
Das Rekursgericht ließ (nach eingehender Darstellung der einschlägigen Judikatur und Lehre) zunächst dahingestellt, ob die Wiederaufnahme eines außerstreitigen Wohnrechtsverfahrens analog §§ 530 ff ZPO überhaupt möglich sei. Der Antrag sei nämlich auch dann zurückzuweisen, wenn er als prinzipiell möglich angesehen werde:
Nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel berechtigten zur Wiederaufnahmsklage, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine der Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte (RIS Justiz RS0044676). Die Zurückweisung der Klage sei dann gerechtfertigt, wenn der behauptete Wiederaufnahmsgrund in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung stehe (RIS Justiz RS0044504). Diese Zulässigkeitsvoraussetzungen seien an Hand des Klagsvorbringens nur in abstracto zu prüfen. Dabei lasse sich im Vorprüfungsverfahren nur beurteilen, ob sich aus dem Klagevorbringen selbst ergibt, dass die vorgebrachten Tatsachen oder die aus den neuen Beweismitteln abzuleitenden Tatsachen sogar dann, wenn man sie als richtig unterstellt, zu keiner Änderung der (früheren) Entscheidung führen können; wäre dies zu bejahen, dann seien die allfälligen Neuerungen auch abstrakt als Wiederaufnahmsgrund untauglich und die Klage sei (gemäß § 543 ZPO) in jeder Lage des Verfahrens mit Beschluss zurückzuweisen (vgl 10 ObS 348/90 ua). Bei dieser Prüfung der Wiederaufnahmsklage sei von der dem früheren Urteil zugrunde gelegten Rechtsansicht auszugehen (RIS Justiz RS0044662; RS0044560), weshalb angebliche Fehler bei der rechtlichen Beurteilung als Wiederaufnahmsgrund ausgeschlossen seien (10 ObS 349/90; 10 ObS 27/92).
Die Zulässigkeit der Wiederaufnahmsklage (auch des Aufhebungsverfahrens) stelle eine vom Gesetzgeber an eng umgrenzte Voraussetzungen geknüpfte Ausnahme von der aus der Rechtskraft der Vorentscheidungen - bei Erhebung vor Eintritt der Rechtskraft aus der Streitanhängigkeit - abgeleiteten Einmaligkeitswirkung dar; liegen die hiefür erforderlichen Voraussetzungen nicht vor, sei ein dessen ungeachtet durchgeführtes Verfahren (und zwar auch schon das Aufhebungsverfahren) wegen des darin liegenden Verstoßes gegen die Einmaligkeitswirkung des Vorprozesses nichtig (vgl RIS Justiz RS0111401). Das Fehlen der Zulässigkeitsvoraussetzung für das Wiederaufnahmsverfahren führe zur Nichtigkeit des Verfahrens und der Entscheidung, sodass nicht nur das Urteil der Vorinstanz, sondern auch das ihm vorausgegangene Verfahren als nichtig aufzuheben seien (RIS Justiz RS0111400); es sei auch noch im Berufungsverfahren von Amts wegen wahrzunehmen (RIS Justiz RS0044681).
Zum Vorbringen, der Bescheid der Baubehörde erster Instanz sei nicht in Rechtskraft erwachsen (Bescheide des Amtes der Kärntner Landesregierung vom 23. 5. 2002, 7 B BRM 539/4/2002 und 7 B BRM 539/2/2002):
Nach ständiger Rechtsprechung bestehe das Untersagungsrecht der anderen Mit- und Wohnungseigentümer bei Beeinträchtigung ihrer schützwürdigen Interessen selbst dann, wenn die behördliche Bewilligung vorliegt oder doch erlangt werden könnte. Ob eine baubehördliche Bewilligung der Änderung eines Wohnungseigentumsobjektes erforderlich und zu erlangen ist, spiele im Verfahren gemäß § 26 Abs 2 Z 2 WEG 1975 solange keine Rolle, als nicht von vornherein feststeht, dass mit einer Bewilligung der Baubehörde keinesfalls gerechnet werden kann (RIS Justiz RS0083330) oder dass zumindest Vorschriften der Bauordnung der beabsichtigten oder schon vorgenommenen Änderung entgegenstehen (5 Ob 93/92).
Bei der Beurteilung der Schlüssigkeit des vorliegenden Wiederaufnahmeantrages wäre auf Grund des hier eine Besonderheit darstellenden Umstandes, dass der Sachbeschluss vom 5. 6. 2002, 24 MSch 2/98p 119, infolge Erhebung von Rekursen noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, nicht die im Sachbeschluss vertretene Rechtsauffassung des Erstgerichtes, sondern die oben dargelegte richtige Rechtslage zugrunde zu legen. Das führe zum Schluss, dass die von der Antragstellerin behauptete Tatsache, dass der Bescheid der Baubehörde erster Instanz noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, bei der vorzunehmenden Überprüfung der rechtlichen Beurteilung des im Sachbeschluss festgestellten Sachverhaltes ohne Belang sei; dass mit einer Baubewilligung überhaupt nicht zu rechnen sei, habe die (hierfür beweispflichtige: vgl 5 Ob 9/91) Antragstellerin nicht behauptet. Eine für die Antragstellerin günstigere Entscheidung über den Gegenstand des Vorverfahrens könnte somit nicht herbeigeführt werden. Auf das Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen nach den §§ 530 ff ZPO sei nicht weiter einzugehen.
Zum Vorbringen, Johann H***** und andere Miteigentümer hätten ihre Zustimmung nicht erteilt (Schreiben des Johann H***** vom 27. 6. 2002):
In einem Verfahren nach § 26 Abs 1 Z 2 (§ 13 Abs 2) WEG 1975 komme gemäß § 26 Abs 2 Z 2 WEG 1975 allen Miteigentümern der Liegenschaft Parteistellung zu, es sei denn, dass durch die Stattgebung des Antrages nur die Interessen einzelner, im Antrag bestimmt bezeichneter Miteigentümer unmittelbar berührt werden (5 Ob 103/90); ein Wohnungseigentümer der nicht Antragsteller ist, sei auf Grund gesetzlicher Anordnung Partei des Verfahrens (RIS Justiz RS0116810). Alle Antragsgegner eines solchen Verfahrens seien notwendige Streitgenossen (vgl RIS Justiz RS00354091 [gemeint ist offensichtlich der ein Verfahren nach § 26 Abs 1 Z 3 WEG 1975 betreffende Leitsatz in RIS Justiz RS0035401]); dem im außerstreitigen Verfahren geltenden materiellen Parteibegriff entsprechend habe das Gericht von Amts wegen die richtigen Parteien beizuziehen (vgl 5 Ob 103/90; M. Mohr in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, Rz 49 zu § 52 WEG).
Zweifellos würden durch den im Verfahren 24 MSch 2/98p gestellten Antrag die Interessen aller Miteigentümer berührt, sodass auch allen Parteistellung zukomme; ob sie dem Verfahren beigezogen wurden, werde das Rekursgericht nach Aufnahme des unterbrochenen Rechtsmittelverfahrens zu prüfen haben. Jedenfalls könne nicht ein Miteigentümer durch Vorlage einer von einem anderen Miteigentümer ausgestellten Urkunde, wonach dieser nie eine (materielle) Zustimmung erteilt habe, oder durch die Berufung auf das "offenkundige" Fehlen der Zustimmung weiterer Miteigentümer die Wiederaufnahme dieses Verfahrens bewirken. Damit mache die Antragstellerin in Wahrheit nur Verfahrensverstöße, die andere Parteien betreffen, und nicht neue Tatsachen oder Beweise im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO geltend; schon deshalb erübrige es sich, auf die Frage der Passivlegitimation der Antragstellerin sowie auf alle weiteren von ihr aufgeworfenen Fragen einzugehen.
Der im Wiederaufnahmsantrag vorgebrachte Sachverhalt wäre daher von vorneherein nicht geeignet, eine für die Antragstellerin günstigere Entscheidung des Vorverfahrens zu bewirken; damit sei aber der Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO nicht schlüssig geltend gemacht worden, sodass über den Wiederaufnahmsantrag mangels der hiefür erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gar nicht zu verhandeln gewesen wäre. Der Antrag hätte vielmehr analog § 538 Abs 1 ZPO sofort zurückgewiesen werden müssen.
Legte man die bisher vom OGH vertretene Auffassung, wonach die Vorschriften über die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage im außerstreitigen Verfahren nicht analog angewendet werden können (vgl RIS Justiz RS0007194 ua), zugrunde, wäre der Wiederaufnahmsantrag ebenfalls a limine, also ohne weitere Verhandlung, zurückzuweisen gewesen. Auch unter diesem Blickwinkel habe das Erstgericht gegen die Einmaligkeitswirkung des Verfahrens 24 MSch 2/98p verstoßen.
Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes hat die Antragstellerin einen ordentlichen Revisionsrekurs (in eventu einen außerordentlichen Revisionsrekurs bzw Rekurs) mit dem Antrag erhoben, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Wiederaufnahmebegehren entweder sofort stattzugeben oder die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.
Die Antragsgegner haben sich am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt.
Der Revisionsrekurs ist (worauf offenbar schon das Rekursgericht in seiner Entscheidung Bedacht genommen hat) gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig (1 Ob 26/02h); er ist jedoch nicht berechtigt.
Die Antragstellerin beharrt auf ihrem Rechtsstandpunkt, "überaus taugliche" Wiederaufnahmsgründe geltend gemacht zu haben, denen nicht vorweg die Schlüssigkeit abgesprochen werden könne. Was die Aufhebung der Baubewilligung betreffe, sei davon auszugehen, dass sie präjudiziell sei, dem Msch Verfahren also eine andere Wendung gegeben hätte, wäre sie rechtzeitig bekannt gewesen. Nunmehr stehe nämlich fest, dass eine Baubewilligung auf Basis des eingereichten Vorhabens nicht erteilt werden wird. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes hätte das BG Klagenfurt den Sachantrag abweisen müssen, weil die Bauwerber nicht den ihnen obliegenden Nachweis geführt hätten, dass ihr Bauvorhaben die behördliche Bewilligung erhalten wird. Die Bestreitung der vom BG Klagenfurt im wieder aufzunehmenden Verfahren als erwiesen angenommenen Tatsache, dass alle nicht dem Verfahren beigezogenen Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft dem Bauvorhaben der Antragsteller zugestimmt hätten (obwohl nunmehr die Bekämpfung des Vorhabens durch Johann H***** bekannt geworden sei), sei deshalb beachtlich, weil einem Verfahren nach § 26 Abs 1 Z 2 WEG 1975 alle Mit- und Wohnungseigentümer der betreffenden Miteigenschaft als notwendige Streitgenossen beizuziehen seien. Die "Prozessführung" nur gegen jene Miteigentümer, die dem Vorhaben die Zustimmung verweigerten, sei offenkundig schikanös und rechtsmissbräuchlich. Zumindest wäre von den Antragstellern im Msch Verfahren zu verlangen gewesen, dass sie die Zustimmung aller übrigen nachweisen.
Dazu wurde erwogen:
Schon das Rekursgericht hat darauf hingewiesen, dass eine Wiederaufnahmsklage (und dementsprechend auch ein analog §§ 530 ff ZPO zu behandelnder Wiederaufnahmsantrag) zurückzuweisen ist, wenn der behauptete Wiederaufnahmsgrund in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung steht, was etwa beim Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO dann zutrifft, wenn schon bei Prüfung des Klags- bzw Antragsvorbringens zu erkennen ist, dass die geltend gemachten Umstände auf die Entscheidung in der Hauptsache keinen Einfluss haben können (RIS Justiz RS0044504 mit zahlreichen Nachweisen). Dass eine solche Zurückweisung gemäß § 538 Abs 1, § 543 ZPO in jeder Lage des Verfahrens zu erfolgen hat (vgl 10 ObS 438/89 = RZ 199O, 173/71; 4 Ob 155/02a = EvBl 2002/215 ua) und im Hinblick auf die Rechtskraft der im Hauptverfahren ergangenen Entscheidung die Aufhebung eines bereits durchgeführten Wiederaufnahmeverfahrens unter Einschluss der bereits gefällten Sachentscheidung über das Wiederaufnahmebegehren nach sich zieht (9 ObA 351/98b = RdW 1999, 429; 9 ObA 349/98h), wird offenbar auch von der Rechtsmittelwerberin nicht bestritten.
Das Rekursgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Antragstellerin ihr Wiederaufnahmebegehren nicht schlüssig begründet hat.
Was den ersten der geltend gemachten Wiederaufnahmsgründe (die Aufhebung des Baubewilligungsbeschlusses) betrifft, ist daran zu erinnern, dass der Außerstreitrichter über die Genehmigungsfähigkeit einer dem § 13 Abs 2 WEG 1975 (jetzt § 16 Abs 2 WEG 2002) zu unterstellenden Veränderung eines Wohnungseigentumsobjekts selbständig, also grundsätzlich losgelöst von baurechtlichen Voraussetzungen zu befinden hat. Hindernisse, die sich aus Vorschriften der jeweiligen Bauordnung ergeben, können für sich allein nur dann zur Versagung der gerichtlichen Genehmigung führen, wenn von vornherein feststeht, dass mit einer Bewilligung der Baubehörde keinesfalls gerechnet werden kann (Prader, WEG 2002, E 66 [5 Ob 58/99m] zu § 16; vgl 5 Ob 93/92 = EWr II/13/21). Diese Gewissheit ist bei der Beurteilung, ob der Baubewilligung Gründe des Fassadenschutzes entgegenstehen (ein diesbezügliches Bauansuchen also an der Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses scheitern könnte), praktisch auszuschließen. Im konkreten Fall kann von der Aussichtslosigkeit eines Bauansuchens auch gar keine Rede sein. Der Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde P***** wurde, wie sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden ergibt, nur deshalb aufgehoben, weil Mit- und Wohnungseigentümern der Liegenschaft in der rechtsirrigen Meinung, es handle sich um eine bauliche Änderung im Inneren des Wohnungseigentumsobjekts, die Parteistellung im Bauverfahren versagt wurde. Allein schon der Auftrag an die Baubehörde erster Instanz, neuerlich über das Bauansuchen der nunmehrigen Antragsgegner zu entscheiden, zeigt, dass durchaus die Möglichkeit einer Bewilligung des Vorhabens besteht. Der Frage, ob das BG Klagenfurt zu Unrecht von der Rechtskraft der Baubewilligung ausgegangen ist, kommt also gar keine rechtliche Bedeutung für die Genehmigung des Bauvorhabens nach den Kriterien des § 13 Abs 2 WEG 1975 zu. Für die allein dem Gericht obliegende Beurteilung der Frage, ob durch die Errichtung eines Wintergartens auf der Terrasse der nunmehrigen Antragsgegner die äußere Erscheinung des Hauses beeinträchtigt wird, blieb aber die Tatsache verwertbar, dass offenbar auch der Bürgermeister keine Störung des Erscheinungsbildes konstatierte. Ob die nachträgliche Aufhebung des Baubewilligungsbescheides überhaupt den Wiederaufhebungsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO herzustellen vermag (vgl 1 Ob 449/49 = SZ 22/139; 2 Ob 414/53; siehe im Übrigen RIS Justiz RS0001179), kann bei dieser Sach- und Rechtslage dahingestellt bleiben.
Beim Versuch, ihr Wiederaufnahmebegehren durch die Behauptung zu begründen, dass zumindest ein dem Msch Verfahren nicht beigezogener Mit- und Wohnungseigentümer dem Bauvorhaben der nunmehrigen Antragsgegner widersprochen habe, geht die Antragstellerin von der irrigen Annahme aus, alle Miteigentümer der Liegenschaft hätten als notwendige Streitgenossen behandelt und dem Verfahren beigezogen werden müssen. Zumindest dann, wenn - wie hier - in einem Verfahren nach § 26 Abs 1 Z 2 WEG die fehlende Zustimmung einzelner Miteigentümer zu einem Bauansuchen durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden soll (§ 13 Abs 2 Z 4 WEG 1975; vgl 5 Ob 47/81 = MietSlg 33/29 ua), hat jedoch die Judikatur die Notwendigkeit einer Verfahrensbeteiligung auch jener Miteigentümer, die ihre Zustimmung bereits erteilt haben, verneint und anerkannt, dass die gegen einzelne Miteigentümer ergangene Entscheidung einer gesonderten Rechtskraft fähig ist (5 Ob 48/89 = MietSlg 41/39). Begründen lässt sich dies mit dem individuellen Abwehranspruch, der jedem Miteigentümer gemäß § 523 ABGB gegen Änderungen zusteht, die ohne seine Zustimmung (bzw ohne Gerichtsbeschluss, der die fehlende Zustimmung ersetzt) durchgeführt wurden (vgl 5 Ob 25/90 = MietSlg 42/31; 5 Ob 1049/93 = WoBl 1994, 26/1 mit Anm von Call; 5 Ob 218/00w = WoBl 2001, 60/41 mit Anm von Call; 5 Ob 86/03p = immolex 2003/167 ua). War es aber möglich, nur die im Sachbeschluss des BG Klagenfurt vom 5. 6. 2002 (24 Msch 2/98p 119) namentlich angeführten Antragsgegner auf Zustimmung zum Bauansuchen für die Errichtung des Wintergartens zu belangen, dann fehlt der Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungen der Mit- und Wohnungseigentümer Johann H***** dem Bauvorhaben außergerichtlich zugestimmt hat, die rechtliche Relevanz.
Zutreffend hat daher das Rekursgericht das Wiederaufnahmebegehren der Antragstellerin zurückgewiesen. Es ist auch seiner Meinung beizutreten, dass es im Anlassfall keiner Entscheidung der Frage bedarf, ob die Wiederaufnahme eines außerstreitigen Wohnrechtsverfahrens (konkret eines Verfahrens nach § 26 Abs 1 Z 2 WEG 1975) nach der derzeitigen Rechtslage überhaupt möglich wäre.
Eine Kostenentscheidung konnte im Hinblick auf die Erfolglosigkeit des Revisionsrekurses entfallen; ein Zuspruch der verzeichneten Kosten wäre aber unabhängig davon durch § 37 Abs 3 Z 19 erster Halbsatz MRG (hier iVm § 52 Abs 2 WEG 2002) ausgeschlossen gewesen.
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