10ObS131/02s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Matzka (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Günther Degold (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Olga C*****, Slowenien, vertreten durch Dr. Dipl. Dolm. Johann Zivic, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, im Revisionsverfahren nicht vertreten, und deren Nebenintervenientin Gertraud S*****, Gärtnerin, ***** vertreten durch Dr. Stefan Duschel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Witwenrente, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. Jänner 2002, GZ 7 Rs 265/01x-33, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 21. August 2001, GZ 32 Cgs 14/01z-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Nebenintervenientin betreibt als Betriebsführerin gemeinsam mit ihrem Ehemann eine große Vollerwerbslandwirtschaft in W*****. Im Frühsommer 1996 baute sie das Dachgeschoß ihres Wohnhauses für ihren Sohn aus, wobei die Arbeiten von den bei ihr beschäftigten Arbeitern während der Normalarbeitszeit unter Mithilfe ihrer Söhne und unter Anleitung ihres Ehemanns durchgeführt wurden.

Der am 2. 10. 1937 geborene Ehemann der Klägerin lernte einige Tage vor dem 24. 6. 1996 einen seit einigen Jahren bei der Nebenintervenientin beschäftigten Dienstnehmer kennen, den er fragte, ob er Arbeit für ihn wisse. Der Dienstnehmer antwortete, er arbeite bei der Nebenintervenientin und dort gebe es an sich genug Arbeit. Am Nachmittag des 24. 6. 1996 führte der Dienstnehmer im Auftrag seiner Arbeitgeberin im Dachgeschoß des Wohnhauses Isolierarbeiten durch, als der Ehemann der Klägerin auftauchte. Dieser wollte dem Dienstnehmer zeigen, dass er die dort zu erledigenden Arbeiten beherrsche. Obwohl ihn der Dienstnehmer aufforderte zu warten, bis der Chef komme, begann der Ehemann der Klägerin zu arbeiten. Im Zuge der mit dem Dienstnehmer durchgeführten (Isolier )Arbeiten stürzte der Ehemann der Klägerin von der Leiter und zog sich tödliche Verletzungen zu.

Der Ehemann der Klägerin hatte seit 1. 2. 1994 die vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter bezogen. Zuvor war er in Österreich als landwirtschaftlicher Saisonarbeiter und als Geflügelputzer beschäftigt gewesen und hatte in Österreich vor dem 1. 2. 1994 nur zwei Beitragsmonate 1979 und einen Beitragsmonat 1985 erworben. Seit 1989 hatte er in Slowenien eine Invaliditätspension bezogen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Ehemann der Klägerin die Qualifikation eines angelernten Bauarbeiters besaß. Er hat vor dem Unfall weder im Gärtnereibetrieb noch bei irgendwelchen privaten Bauvorhaben für die Nebenintervenientin Arbeiten verrichtet. Mit Bescheid vom 6. 3. 2000 gab der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales der Berufung der Klägerin und der Wiener Gebietskrankenkasse gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 2. 9. 1999 Folge und stellte fest, dass der Ehemann der Klägerin auf Grund seiner Tätigkeit als Hilfsarbeiter bei der Nebenintervenentin am 24. 6. 1996 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG und § 1 Abs 1 lit a AlVG unterlag.

Nach dem Kollektivvertrag für die Dienstnehmer in den Gartenbaubetrieben der Bundesländer Wien, Niederösterreich und Burgenland betrug der Stundenlohn eines landwirtschaftlichen Hilfsarbeiters (Gartenarbeiters) am 24. 6. 1996 66,60 S, der Wochenlohn 2.664 S und der Monatslohn 11.541,78 S sowie die beiden Sonderzahlungen je 10.323 S (jeweils brutto).

Mit Bescheid vom 12. 12. 2000 anerkannte die beklagte Partei den Unfall des Ehemanns der Klägerin vom 24. 6. 1996, den er im Betrieb der Nebenintervenientin als Hilfsarbeiter erlitten hat und an dessen Folgen er am selben Tag verstorben ist, als Arbeitsunfall, stellte 159.174 S als Bemessungsgrundlage fest und gewährte der Klägerin eine Witwenrente im Ausmaß von 40 vH der Bemessungsgrundlage. Die Witwenrente betrug ab 24. 6. 1996 4.547,80 S (330,50 EUR), ab 1. 1. 1998 4.608,30 S (334,90 EUR), ab 1. 1. 1999 4.677,40 S (339,92 EUR) und ab 1. 1. 2000 4.705,50 S (341,96 EUR).

Mit ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrte die Klägerin die Gewährung der Witwenrente im gesetzlichen Ausmaß. Die Bemessungsgrundlage sei richtigerweise nach § 179 Abs 3 bzw § 182 ASVG mit zumindest 265.301,40 S festzustellen gewesen, habe doch am 24. 6. 1996 der kollektivvertragliche Monatslohn eines angelernten Bauarbeiters 18.950,10 S betragen.

Die beklagte Partei beantragte, die Klage abzuweisen. Der Ehemann der Klägerin sei zum Unfallzeitpunkt nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen. Mit Bescheid vom 29. 6. 1999 habe die Wiener Gebietskrankenkasse festgestellt, dass der Verstorbene auf Grund seiner Beschäftigung als Hilfsarbeiter bei der Nebenintervenientin, „Gemüsegärtnerei", der Vollversicherung unterlegen sei. Gegen diesen Bescheid habe die Nebenintervenientin Einspruch erhoben. Mit Bescheid vom 2. 9. 1999 habe der Landeshauptmann von Wien dem Einspruch Folge gegeben und in Abänderung des angefochtenen Bescheids festgestellt, dass der Ehemann der Klägerin zur Nebenintervenientin, „Gemüsegärtnerei", am 24. 6. 1996 in keinem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden sei. Mit Bescheid vom 6. 3. 2000 habe der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales bestätigt, dass der Verstorbene auf Grund seiner Tätigkeit als Hilfsarbeiter bei der Nebenintervenientin am 24. 6. 1996 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei. Gegen diesen Bescheid habe die Nebenintervenietin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Vor Beendigung des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof habe die beklagte Partei den nun mit Klage bekämpften Bescheid erlassen. Gehe man davon aus, dass der Verstorbene in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis als Hilfsarbeiter gestanden sei, so betrage nach Auskunft der Gewerkschaft Agrar-Nahrung-Genuss der kollektivvertragliche Stundenlohn zum Unfallzeitpunkt 66,60 S, der Wochenlohn einer 40-Stundenwoche 2.664 S, die Höhe der Sonderzahlungen jeweils 10.323 S. Die Bemessungsgrundlage errechne sich daher in Höhe von 159.174 S. Dass der Verstorbene zur Nebenintervenientin als angelernter Bauarbeiter in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden wäre, lasse sich aus den Unterlagen nicht ableiten.

Die Nebenintervenientin brachte vor, sie führe in Wien einen Gärtnereibetrieb. Sie habe mit ihrem Ehemann das Dachgeschoss ihres Wohnhauses umgestaltet. Die Arbeiten seien von ihren Gärtnereiarbeitern durchgeführt worden. Der Ehemann der Klägerin habe einen dieser Gärtnereiarbeiter am Unfalltag gegen 17 Uhr besucht. Als er sein Können zeigen habe wollen, sei er vom Dachstuhl gestürzt. Er sei weder von ihr noch von zu ihrer Vertretung befugten Personen zur Erbringung von Arbeitsleistungen aufgenommen worden. Das Erstgericht erkannte der Klägerin die Leistung, welche dem - durch die Klage zur Gänze außer Kraft getretenen - Bescheid entspricht, neuerlich zu und wies das Mehrbegehren ab. In der rechtlichen Beurteilung seiner - eingangs wiedergegebenen - Feststellungen führte das Erstgericht aus, bei einem großen landwirtschaftlichen Betrieb sei davon auszugehen, dass der Haushalt bzw der Wohnbereich dem Betrieb wesentlich diene. Daher sei jede betriebliche und häusliche Tätigkeit in einer solchen Vollerwerbslandwirtschaft für diese spezifisch anzusehen. Gehe man davon aus, dass im bäuerlichen Bereich die Trennung von betrieblicher Tätigkeit, welche ausschließlich einer gemäß § 3 BSVG versicherten Person zustehe, und betrieblicher Tätigkeit, die ausschließlich von einer gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG versicherten Person zu verrichten sei, nicht möglich sei, und berücksichtige man weiters, dass der Mitarbeiter der Nebenintervenientin zum Unfallszeitpunkt die gleiche für eine Vollerwerbslandwirtschaft spezifische Arbeit wie der Ehemann der Klägerin verrichtet habe, liege ein Arbeitsunfall nach § 176 Abs 1 Z 6 ASVG vor. Da der Ehemann der Klägerin nur als Hilfsarbeiter tätig gewesen sei, sei der Kollektivvertragslohn eines landwirtschaftlichen Hilfsarbeiters als durchaus repräsentativ für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach § 179 Abs 3 ASVG anzusehen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Rechtlich vertrat es die Auffassung, Versicherte derselben Art mit ähnlicher Ausbildung in derselben Gegend (§ 179 Abs 3 ASVG) seien im vorliegenden Fall nicht im "Pfusch" tätige Bau- oder Bauhilfsarbeiter, sondern Hilfsarbeiter ohne Ausbildung in Gartenbaubetrieben, die zu den verschiedensten Tätigkeiten, darunter auch einfache Bauarbeiten, in diesen Betrieben herangezogen würden und den Lohn entsprechend dem auf diese landwirtschaftlichen Betriebe anzuwendenden Kollektivvertrag erhielten. Der Kläger sei Pensionist gewesen und habe am Unfalltag Arbeitsleistungen als Hilfsarbeiter in einer Vollerwerbslandwirtschaft beim Ausbau eines Dachbodens erbracht. Es habe nicht festgestellt werden können, ob und welches Entgelt und ob und auf welche Dauer ein Dienstverhältnis begründet worden sei und auch nicht, dass der Ehemann der Klägerin besondere Kenntnisse als angelernter Bauarbeiter gehabt habe. Bei dieser Sachlage sei die Ermittlung der Bemessungsgrundlage auf der Basis des kollektivvertraglichen Entgelts einer landwirtschaftlichen Hilfskraft (eines Gartenarbeiters) für die Normalarbeitszeit, hochgerechnet auf ein Jahr zuzüglich Sonderzahlungsanteile mit insgesamt 159.174 S nach § 179 Abs 3 ASVG rechtens. Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, dass ihr Ehemann durchgehend (dh auch im Winter) als Bauarbeiter 30.000 S netto verdient habe. Auch in der Berufung spreche sie nur von den Sommermonaten. Es habe auch nicht festgestellt werden können, dass der Ehemann der Klägerin als angelernter Bauarbeiter bzw Bauhilfsarbeiter in einem entsprechenden Gewerbebetrieb tätig gewesen sei und auch nicht, dass er die behaupteten Beträge ins Verdienen gebracht habe. Eine Bemessungsgrundlage auf dieser Basis entspreche daher keineswegs der Billigkeit. Dies gelte auch für die Berücksichtigung des kollektivvertraglichen Entgelts für angelernte Bauarbeiter oder Bauhilfsarbeiter.

Die Klägerin bekämpft diese Entscheidung mit Revision aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache mit dem Antrag, jene dahin abzuändern, dass der Klägerin die Witwenrente auf der Basis des kollektivvertraglichen Stundenlohns eines Bauhilfsarbeiters gemäß dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe zuerkannt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die beklagte Partei und die Nebenintervenientin haben eine Revisionsbeantwortung nicht erstattet.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt in ihrem Rechtsmittel den Standpunkt, die Bemessungsgrundlage nach § 179 Abs 3 ASVG sei nach der Art der Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin am 24. 6. 1996 beim Dachbodenausbau auf der Basis des kollektivvertraglichen Stundenlohns eines Bauhilfsarbeiters, der am Unfalltag 95,35 S betragen habe, zu ermitteln, weil der Ehemann der Klägerin am Unfalltag zum Gärtnereibetrieb bzw zur Vollerwerbslandwirtschaft der Nebenintervenientin nach den Feststellungen der Vorinstanzen keinerlei Bezug gehabt habe. Die Nebenintervenientin argumentiere in ihrer Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 6. 3. 2000 an den Verwaltungsgerichtshof gerade damit, dass der Ehemann der Klägerin nie im Gärtnereibetrieb bzw in der Vollerwerbslandwirtschaft der Nebenintervenientin tätig gewesen sei.

Dem kann nicht beigetreten werden.

Zunächst ist festzuhalten, dass dem vorliegenden Fall die §§ 179, 181 ASVG in der vor der 60. ASVG-Novelle BGBl I 2002/140 geltenden Fassung zugrunde zu legen sind, weil die am 1. 1. 2003 in Kraft getretenen Änderungen dieser Bestimmungen durch die 60. ASVG-Novelle nur auf Versicherungsfälle, die nach dem 31. 12. 2002 eintreten, anzuwenden sind (§ 600 Abs 1 Z 3 und Abs 9 ASVG).

Grundsätzlich ist nach § 179 Abs 3 ASVG dann, wenn die Versicherung noch nicht sechs Wochen gedauert hat, die Bemessungsgrundlage auf Grund der Beitragsgrundlagen zu errechnen, die für Versicherte derselben Art mit ähnlicher Ausbildung in derselben Gegend zutreffen. Diese Bestimmung stellt nicht auf den tatsächlichen Verdienst, sondern auf einen objektiven Vergleich mit Versicherten derselben Art mit ähnlicher Ausbildung in derselben Gegend ab (Tomandl, ZAS 1978, 72 [73 f].

Der Gesetzgeber stellt bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage nicht punktuell auf die Einkommensverhältnisse im Unfallszeitpunkt ab, sondern legt immer einen Bemessungszeitraum eines vollen Jahres vor dem Eintritt des Versicherungsfalls zu Grunde (SSV-NF 2/134; SSV-NF 6/83; 10 ObS 310/01p). Da die Unfallversicherung nur eine Jahresbemessungsgrundlage kennt, sind § 179 Abs 2 und 3 ASVG notwendige Rechenregeln, die zu einem fiktiven Jahreseinkommen führen (SSV-NF 6/83; SSV-NF 15/120; Tomandl in Tomandl, SV-System, 13. ErgLfg 325). Ob die Einkünfte aus einem Versicherungsverhältnis stammen, das auf Dauer oder auf weniger als ein Jahr angelegt war, oder aus einem, das kurz nach dem Unfalleintritt hätte enden sollen, ist irrelevant (Tomandl aaO; vgl SSV-NF 12/71).

Geht man entsprechend den Ergebnissen des Verwaltungsverfahrens mit dem Berufungsgericht davon aus, dass der Ehemann der Klägerin im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses zur Nebenintervenientin (Vollversicherung) verunfallte, ist primär § 179 Abs 3 ASVG anzuwenden, weil die Versicherung noch nicht sechs Wochen dauerte. Diesfalls ist dem Berufungsgericht aus den von ihm genannten Gründen beizupflichten, zur Errechnung der Bemessungsgrundlage den Kollektivvertrag heranzuziehen, dem die Nebenintervenientin unterworfen war, ereignete sich doch der Unfall in deren landwirtschaftlichen Betrieb, auch wenn der Verunfallte aktuell andere als landwirtschaftliche Arbeiten verrichtete; es kam für bei der Nebenintervenientin Beschäftigte, die nur eine Landwirtschaft führte, nur dieser Kollektivvertrag in Betracht. Für die Heranziehung des Kollektivvertrags für Bauarbeiter - wie es die Klägerin vertritt - bestünde keine Grundlage.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 5. 11. 2003, Zl 2000/08/0061, in Stattgebung der Beschwerde der Nebenintervenientin den Bescheid des Bundsministers vom 6. 3. 2000 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Demnach ist offen, ob der Ehemann der Klägerin vollversichert war. Diese Frage muss aber aus folgenden Gründen nicht abschließend beantwortet werden. Geht man - wie auch das Erstgericht - davon aus, dass es sich um einen einem Arbeitsunfall gleichgestellten Unfall iSd § 176 Abs 1 Z 6 ASVG handelte und der Verunfallte keine versicherungspflichtige Tätigkeit ausübte, dann ist nach herrschender Ansicht (SSV-NF 4/88; 10 ObS 170/02a mwN; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 Rz 222) die Bemessungsgrundlage nach billigem Ermessen (§ 182 ASVG) festzustellen. Bei der Feststellung der Bemessungsgrundlage nach billigem Ermessen ist außer den Fähigkeiten, der Ausbildung und der Lebensstellung des Versehrten seine Erwerbstätigkeit zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls oder, soweit er nicht gegen Entgelt tätig war, eine gleichartige oder vergleichbare Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen (§ 182 zweiter Satz ASVG). Die Erwägungen bezüglich der Billigkeit sind grundsätzlich unter dem Aspekt anzustellen, dass die Bemessungsgrundlage ein Spiegel der wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten im letzten Jahr vor dem Unfall sein soll. Die Bemessungsgrundlage gemäß § 182 ASVG stellt im System der gesetzlichen Unfallversicherung eine Bemessungsgrundlage eigener Art dar und lässt sich daher in kein anderes System der bestehenden Bemessungsgrundlagen einordnen. So kann die maximal nötige Flexibilität gewahrt werden (10 ObS 170/02a). Eine höhere Bemessungsgrundlage als jene, die der bereits rechtskräftig zugesprochenen Witwenrente zugrundeliegt, wäre nach diesen Grundsätzen unbillig, bedenkt man dass der Verunglückte nach den Feststellungen der Vorinstanzen überwiegend in landwirtschaftlichen Betrieben als Hilfsarbeiter eingesetzt, im gegenständlichen Fall in einem landwirtschaftlichen Betrieb eingegliedert war und selbst nach den Behauptungen der Klägerin seine normale Lebenshaltung darauf abgestellt hatte, etwa acht Monate im Jahr einer Beschäftigung nachzugehen. Die von den Vorinstanzen festgestellte Bemessungsgrundlage entspricht etwa zwei Drittel des Jahresverdiensts eines nach dem Kollektivvertrag entlohnten, ununterbrochen in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Bauhilfsarbeiters, den die Klägerin herangezogen sehen möchte. Der Jahresverdienst eines derartigen Bauhilfsarbeiters wäre im vorliegenden Fall angesichts der behaupteten Tätigkeit des Verunfallten über etwa zwei Drittel eines Jahres hindurch eine unbillig hohe Bemessungsgrundlage.