Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Brandstetter, Pritz Partner, Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) G***** Handels GmbH, ***** vertreten durch Mag. Markus Hager und Mag. Hans Teuchtmann, Rechtsanwälte in Linz, 2. Romana B*****, vertreten durch Dr. Bernhard Steinbüchler und Mag. Harald Mühlleitner, Rechtsanwälte in St. Florian, wegen Unterlassung, Rechnungslegung Leistung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 27.616,69 EUR), über die außerordentlichen Revisionen der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Juni 2002, GZ 1 R 30/02t 39, womit das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 19. November 2001, GZ 24 Cg 29/00y 32, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Revision der erstbeklagten Partei wird zurückgewiesen.
II. Der Revision der zweitbeklagten Partei wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden in ihrem stattgebenden, die zweitbeklagte Partei betreffenden Teil dahin abgeändert, dass das Klagebegehren, die zweitbeklagte Partei sei schuldig,
1.) es gegenüber der klagenden Partei ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Waren, insbesondere Tee oder Teemischungen, die mit den Marken, an welchen der Klägerin Markenrechte zustehen oder die mit von der klagenden Partei stammenden Kennzeichen versehen sind, insbesondere unter den Bezeichnungen "Rokoko", "Bora Bora", "Hawaii Cocktail" und "Saures Früchtchen", anzubieten und/oder zu vertreiben;
2.) der klagenden Partei gegenüber Rechnung über alle nach dem 14. 5. 1999 getätigten Warenumsätze zu legen, die Waren betreffen, welche unter den in Punkt 1. des Urteilsspruchs angeführten Markenbezeichnungen der Klägerin verkauft worden sind, und diese Rechnungslegung durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen und
3.) der klagenden Partei eine angemessene Zahlung in der Höhe des zweifachen angemessenen Entgelts der sich aufgrund der Rechnungslegung der zweitbeklagten Partei ergebenden Verkäufe zu zahlen,
abgewiesen wird.
III. Die klagende Partei hat der zweitbeklagten Partei die mit 16.298,30 EUR (darin 1.909,82 EUR Barauslagen und 2.398,08 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die erstbeklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 1.440,72 EUR (darin 240,12 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin vertreibt Tee, Kaffe, Zubehör, Lebensmittel und Geschenkartikel. Sie ist Inhaberin der beim Österreichischen Patentamt für die Klasse 30 (Tee und Früchtetee) registrierten Wortmarken "Rokoko", "Bora Bora", "Hawaii Cocktail" und "Saures Früchtchen". Am 14. 8. 1997 schloss die Klägerin mit der Erstbeklagten - deren Alleingeschäftsführerin der Zweitbeklagte ist - einen Franchisevertrag, der die Erstbeklagte berechtigte, unter dem Namen der Klägerin "H*****" aufzutreten und die von der Klägerin als Franchisegeberin bezogenen Waren unter dieser Marke sowie unter den für die Klägerin geschützten Marken der jeweiligen Produkte zu vertreiben. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Nach Punkt 12 dieser Vereinbarung ist der Franchisenehmer nach Vertragsbeendigung nicht berechtigt, die vom Franchisegeber bezogenen Produkte (weiter) zu vertreiben sowie dessen Marken oder Unterlagen zu nutzen. Die Verwendung der Marke "H*****" sowie der übrigen im Rahmen des Franchisevertrags zur Verfügung gestellten Marken ist in jedem Fall auch bei Auflösung des Vertrags durch den Franchisegeber ohne Vorliegen wichtiger Gründe untersagt.
Mit Schreiben vom 14. 5. 1999 löste die Klägerin die Franchisevereinbarung mit sofortiger Wirkung auf. Sie begründete die Auflösung mit "nachhaltigem vertragswidrigem Verhalten" der Erstbeklagten.
Die Klägerin begehrt von den Beklagten zuletzt noch, es ab sofort zu unterlassen, Waren, insbesondere Tee oder Teemischungen, die mit den Marken, an welchen der Klägerin Markenrechte zustehen oder mit den von der Klägerin stammenden Kennzeichnungen versehen sind, insbesondere unter den Bezeichnungen "Rokoko", "Bora Bora", "Hawaii Cocktail" und "Saures Früchtchen" anzubieten und/oder zu vertreiben, Rechnung über alle nach dem 14. 5. 1999 getätigten Warenumsätze zu legen, die Waren betreffen, welche unter den oben angeführten Markenbezeichnungen der Klägerin verkauft wurden und diese Rechnungslegung durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen und eine Zahlung in Höhe des zweifachen angemessenen Entgelts der sich aufgrund der Rechnungslegung ergebenden Verkäufe zu leisten. Ein darüber hinausgehendes Unterlassungsbegehren wurde schon im ersten Rechtsgang, das Begehren auf Urteilsveröffentlichung wurde im zweiten Rechtsgang rechtskräftig abgewiesen. Die Klägerin machte geltend, die Beklagte habe nach Beendigung des Franchisevertrags und entgegen der getroffenen Vereinbarung weiterhin Waren unter den der Klägerin zustehenden Marken vertrieben. Die zweitbeklagte Alleingeschäftsführerin der Erstbeklagten hafte aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Franchisevertrags für sämtliche Verbindlichkeiten der Erstbeklagten solidarisch.
Die Beklagte beantragte Klageabweisung und wendete ein, sie habe die streitgegenständlichen Teesorten im Rahmen des Franchisevertrags von der Klägerin unter exakt diesen Bezeichnungen zu Zwecken des Verkaufs erworben. Fremdwaren habe sie unter diesen Bezeichnungen nie verkauft. Sie habe auch nicht gewusst, dass es sich bei diesen Bezeichnungen um geschützte Marken der Klägerin handle. Richtig sei, dass das Vertragsverhältnis mit 14. 5. 1999 beendet worden sei. Die Klägerin habe aber nicht darauf hingewiesen, dass die Verwendung der Sortimentsbezeichnungen nunmehr untersagt sei. Im Übrigen habe die Klägerin die behaupteten Marken sittenwidrig erworben, weil die Teenamen Schöpfungen von Großhändlern der Klägerin seien, die diese unter den angeführten Bezeichnungen an die Klägerin geliefert hätten und auch teilweise noch heute lieferten. Die Klägerin habe die Markenrechte in sittenwidriger Weise erworben, weil sie heimlich und unter Umgehung der Namens
Zur Revision der Erstbeklagten:
Das berufungsgerichtliche Urteil wurde der Erstbeklagten am 8. 7. 2002 zugestellt. Die vierwöchige Revisionsfrist endete daher am 16. 9. 2002. Die Erstbeklagte richtete ihre am letzten Tag der Rechtsmittelfrist zur Post gegebene Revision (die sie mit einem hier unzulässigen Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs verbunden hatte) entgegen § 508 Abs 2 ZPO an das Berufungsgericht. Antrag und Rechtsmittel langten dort am 17. 9. 2003 ein und wurden daraufhin dem Erstgericht übermittelt, wo sie nach Ende der Rechtsmittelfrist einlangten. Die Revision ist daher verspätet. Nach § 89 GOG ist bei Prüfung der Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels die Zeit des Postlaufes nur dann nicht zu berücksichtigen, wenn das Rechtsmittel an das zuständige Gericht adressiert war. Bei unrichtiger Adressierung ist für die Frage der Rechtzeitigkeit das Einlangen des Schriftstücks beim zuständigen Gericht maßgeblich (Kodek in Rechberger, ZPO² Vor § 461 Rz 7 mwN aus der Rsp).
Die verspätete Revision der Erstbeklagten wird zurückgewiesen.
Zur Revision der Zweitbeklagten:
Feststeht, dass die Ware, die die Erstbeklagte entgegen Punkt 12 des Franchisevertrags noch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unter den für die Klägerin geschützten Marken in Verkehr brachte, aus Lieferungen stammte, die die Klägerin selbst an die Erstbeklagte vor Vertragsbeendigung vorgenommen hatte. Die Erstbeklagte hatte diese Tees unter den von ihr später weiter verwendeten Marken von der Klägerin schon vor Beendigung des Franchisevertrags erworben. Tees anderer Händler hatte sie nie unter den Marken der Klägerin verkauft.
Nach diesem Sachverhalt steht der Annahme einer Markenrechtsverletzung der in § 10b Abs 1 MSchG verankerte Grundsatz der markenrechtlichen Erschöpfung entgegen. Nach § 10b Abs 1 MSchG (der Art 7 Abs 1 MarkenRL umsetzt) gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Hat daher der Markeninhaber wie hier die Originalware unter seiner Marke selbst in Österreich in Verkehr gebracht, indem er sie an seinen Franchisepartner veräußerte, kann er deren Weitervertrieb nicht mehr gestützt auf den Unterlassungsanspruch nach § 10 Abs 1 Z 1 MSchG unterbinden (Kucsko, Geistiges Eigentum 455 f mwN).
Die Beklagten haben daher durch den Abverkauf der vom Franchisegeber bezogenen Originalware keinen Markenrechtsverstoß begangen.
Ihr Vorgehen verstößt jedoch gegen Punkt 12 der Franchisevereinbarung, wonach die erstbeklagte Franchisenehmerin nach Vertragsbeendigung nicht mehr berechtigt ist, die vom Franchisegeber bezogenen Produkte zu vertreiben und seine Marken zu benutzen.
Das Erstgericht gab mit Teilzwischenurteil dem Unterlassungs und Rechnungslegungsbegehren statt und wies das Begehren auf Urteilsveröffentlichung (rechtskräftig) ab. Es stellte noch fest, der Anwalt der Erstbeklagten habe in einer am 10. 6. 1999 an den Rechtsvertreter der Klägerin gerichteten Faxmitteilung bestätigt, dass offenbar Einigkeit darüber bestehe, dass die Vertragspartner nicht mehr an den Franchisevertrag gebunden sein wollten. Er habe auf Punkt 12 letzter Absatz des Franchisevertrags hingewiesen, wonach die Verwendung der Marke H***** sowie der übrigen im Rahmen des Franchisevertrags zur Verfügung gestellten Marken untersagt sei. Dabei habe er zum Ausdruck gebracht, dass seine Mandantin (die Erstbeklagte) sämtliche Bezeichnungen der Marke "H*****" bis spätestens 30. 6. 1999 unterlassen werde. Das Erstgericht hielt weiter fest, dass die Erstbeklagte zum 30. 6. 1999 noch 1,5 kg der Teesorte "Rokoko", 2,81 kg der Teesorte "Bora Bora", 1,4 kg der Teesorte Hawaii Cocktail und 2 kg der Teesorte "Saures Früchtchen" auf Lager gehabt habe. Sie habe diese Mengen von der Klägerin noch während des aufrechten Vertragsverhältnisses erworben. Nach Entfernung der Marke "H*****" habe sie diese Teesorten zunächst unter den dafür vorgesehenen Bezeichnungen verkauft. Die Beklagten hätten nicht gewusst, dass die Teebezeichnungen für die Klägerin markenrechtlich geschützt sind. Nach Erhalt der vorliegenden Klage habe die Erstbeklagte jeden weiteren Verkauf unterlassen und die noch vorhandenen Restbestände vernichtet. Tee anderer Händler habe die Erstbeklagte nie unter den Marken der Klägerin verkauft.
Das Erstgericht bejahte die Schutzfähigkeit der als Marken registrierten Sortimentsbezeichnungen. Die Klägerin habe die Markenrechte auch nicht sittenwidrig erworben; es sei nicht nachgewiesen, dass der Erwerb in Behinderungsabsicht erfolgt sei. Die Beklagte habe den von der Klägerin bezogenen Tee auch noch nach Auflösung der Franchisevereinbarung unter den für die Klägerin geschützten Marken verkauft und damit eine gegen Punkt 12 des Franchisevertrags verstoßende Benützungshandlung im Sinn des § 10a MSchG ausgeübt. Die Wiederholungsgefahr sei nach wie vor gegeben. Die Beklagten hätten keine Umstände dargetan, die eine Wiederholung ihrer Handlungen völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich machten.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung in der Hauptsache und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil seine Entscheidung den Grundsätzen der Rechtsprechung folge. Das Erstgericht habe die Schutzfähigkeit der als Marke eingetragenen Sortimentsbezeichnungen zutreffend bejaht. Von seinen Feststellungen ausgehend liege eine Markenrechtsverletzung der Beklagten vor. Punkt 12 des Franchisevertrags verbiete die Verwendung der im Rahmen dieses Vertrags zur Nutzung überlassenen Marken nach Vertragsauflösung, ohne dass es darauf ankomme, ob die Vertragsauflösung berechtigtermaßen erfolgt sei. Die vertragliche Unterlassungsverpflichtung des Franchisenehmers für die Zeit nach Auflösung des Vertragsverhältnisses sei weder sittenwidrig noch rechtfertige der vorliegende Sachverhalt die Annahme, dass die Klägerin im Wesentlichen nur aus dem Beweggrund der Behinderung und mit dem Ziel tätig werde, der Erstbeklagten wirtschaftlich schwer zu schaden. Wegen der fortdauernden Bestreitung der Markenrechte der Klägerin sei von einer nach wie vor bestehenden Wiederholungsgefahr auszugehen. Dem Einwand der Zweitbeklagten, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Erstbeklagte zur Verwendung der Marke berechtigt sei, weshalb sie nicht persönlich für allfällige Markenrechtsverletzungen hafte, hielt das Berufungsgericht entgegen, dass die Zweitbeklagte als alleinige Geschäftsführerin der Erstbeklagten den Franchisevertrag ebenso gekannt habe wie die Beendigung des Vertragsverhältnisses und dass sie die weitere Geschäftstätigkeit, wenn nicht sogar selbst veranlasst, so doch zumindest mitgestaltet habe. Sie sei daher gleich der Erstbeklagten zur Unterlassung und Rechnungslegung verpflichtet.
Die außerordentliche Revision der Erstbeklagten ist verspätet, die außerordentliche Revision der Zweitbeklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht von den zur Erschöpfung von Markenrechten entwickelten Grundsätzen abgewichen ist. Sie ist auch berechtigt.
Materiellrechtliche Voraussetzung des auf einer Vertragsverletzung beruhenden Unterlassungsanspruchs (und als seine Folge auch des Anspruchs auf Rechnungslegung) ist die im Allgemeinen schon aufgrund eines einmaligen Verstoßes zu vermutende Wiederholungsgefahr. Für ihren Wegfall ist der Beklagte beweispflichtig (stRsp MR 2002, 236 Figurstudio uva). Er hat jene Umstände darzutun und zu beweisen, die eine Wiederholung seiner Handlung völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (MR 2002, 111 Hauszustellung; ÖBl 2001, 105 Reisebedarf uva).
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beruhte der Verstoß gegen das vertragliche Verbot, die Marken der Klägerin nach Vertragsbeendigung weiter zu benutzen, auf einem Irrtum. Die Zweitbeklagte als Geschäftsführerin der Erstbeklagten wusste nicht, dass die Sortimentsbezeichnungen für die Klägerin markenrechtlich geschützt sind. Dementsprechend entfernte sie zwar die als Marke erkennbare Bezeichnung "H*****", beließ aber die Sortimentsbezeichnungen. Nach Erhalt der vorliegenden Klage unterließ sie jeden weiteren Verkauf der Ware und vernichtete die noch vorhandenen Restbestände. Damit ist aber ein Sachverhalt bewiesen, der eine Wiederholung der beanstandeten Vertragsverletzung praktisch ausschließt, zumal auch keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Streitteile geneigt sein könnten, neuerlich eine Franchisevereinbarung abzuschließen.
Mangels Wiederholungsgefahr ist daher auch das auf eine Vertragsverletzung gestützte Unterlassungsbegehren der Klägerin unberechtigt.
Gleichfalls nicht berechtigt ist das Rechnungslegungsbegehren. Die Klägerin begehrt Rechnungslegung über die nach Auflösung des Franchisevertrags unter Verletzung von Markenrechten der Klägerin getätigten Umsätze (und den Ersatz des schuldhaft zugefügten Vermögensschadens in Höhe des Zweifachen des dafür angemessenen Entgelts). Ihr ausdrücklich auf § 56 MSchG idF vor der MSchG 1999 iVm §§ 150 ff PatG (nunmehr geregelt in § 53 MSchG idF MSchG Novelle 1999) gestütztes Begehren ist schon deshalb nicht berechtigt, weil die Beklagte zufolge Erschöpfung der Markenrechte der Klägerin eine Markenrechtsverletzung nicht begangen hat.
Dass die Beklagte nach dem Franchisevertrag verpflichtet wäre, Rechnung über die nach Vertragsauflösung getätigten Umsätze auch dann zu legen, wenn diese Verkäufe nicht gegen Markenrechte der Klägerin verstoßen, hat die Klägerin weder geltend gemacht noch ist Derartiges hervorgekommen. Der Franchisevertrag enthält weder eine Verpflichtung der Beklagten, die zum Zeitpunkt der Beendigung noch nicht verkaufte Ware an die Klägerin zurückzustellen, noch die Verpflichtung, über den bereits gezahlten Kaufpreis hinaus ein zusätzliches Entgelt an die Klägerin für die nach Vertragsbeendigung verkaufte Ware zu entrichten. Die Klägerin hat auch nicht ausgeführt, inwiefern ihr durch die nach Vertragsauflösung noch getätigten (hier geringfügigen) Verkäufe von Tee ein (umsatzabhängiger) Schaden entstanden sein könnte. Es bestehen daher abgesehen davon, dass die Klägerin ihr Rechnungslegungsbegehren nicht auch auf Art XLII EGZPO gestützt hat keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Sinn dieser Bestimmung zur Rechnungslegung über nach Vertragsbeendigung vorgenommene Verkäufe verpflichtet sein könnte.
Der Revision der Zweitbeklagten wird daher Folge gegeben; die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die noch offenen Begehren der Klägerin auf Unterlassung, Rechnungslegung und Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages ihr gegenüber abgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO.
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