11Os70/03 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Dr. Fellerer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Anton B***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 25. März 2003, GZ 28 Hv 44/03v-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Anton B***** wurde mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30. Oktober 2002, GZ 22 Hv 123/02s-60, wegen des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB sowie des Vergehens nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt. Einer dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde gab der Oberste Gerichtshof mit Erkenntnis vom 11. Februar 2003, GZ 11 Os 10/03-6, teilweise Folge, hob den Schuldspruch wegen des Vergehens nach § 27 SMG auf und ordnete in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung in erster Instanz an. Im Übrigen wies er die Nichtigkeitsbeschwerde zurück, sodass der Schuldspruch wegen §§ 127, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB in Rechtskraft erwuchs.

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil - das den rechtskräftigen Schuldspruch in überflüssiger Weise und rechtlich verfehlt wiederholt, jedoch deutlich auf dessen Rechtskraft verweist (US 5), sodass kein Anlass für ein Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO besteht (vgl Mayerhofer StPO4 § 289 E 4a und 5) - verhängte das Landesgericht Innsbruck über Anton B***** nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten. Gemäß § 263 Abs 2 StPO behielt es dem öffentlichen Ankläger die selbständige Verfolgung wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG vor. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 7, 9 lit c und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.

In der Strafzumessungsrüge (Z 11) macht der Beschwerdeführer geltend, der Entfall des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG sei in der Strafbemessung zu gering bewertet worden. Damit zeigt er aber keinen Rechtsfehler in der Strafzumessung auf, sondern moniert nur im Rahmen der ohnedies erhobenen Berufung zu berücksichtigende Wertungsfragen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet. Soweit sich die Rechtsrüge (Z 9 lit c) gegen den Schuldspruch wegen §§ 127, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB richtet und das Fehlen einer berechtigten Anklage geltend macht, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil § 281 Abs 1 Z 9 lit c StPO nur das Verhältnis der öffentlichen zur Privatanklage betrifft (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 9c E 5). Auch der damit bezeichnete Nichtigkeitsgrund der Z 8 des § 281 Abs 1 StPO liegt nicht vor, weil die Beschwerde übergeht, dass der im zweiten Rechtsgang erkennende Senat ohnedies vom bereits rechtskräftigen Schuldspruch ausgeht, diesen in überflüssiger Weise wiederholt, jedoch nur für diesen eine Strafe festgesetzt und nicht neuerlich selbst über die Anklage entschieden hat (vgl US 5).

Die weitere Anfechtung (Z 7 und 9 lit c) richtet sich gegen den Verfolgungsvorbehalt gemäß § 263 Abs 2 StPO. Dieser Ausspruch ist aber keine der Rechtskraft fähige Entscheidung, sondern nur prozessuale Voraussetzung für weitere Verfolgungshandlungen des Anklägers. Er kann daher vorliegend nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil sein, welches ihn ausspricht. Vielmehr sind alle Einwände im vorbehaltenen Prozess geltend zu machen (Mayerhofer StPO4 § 263 E 106, 109).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als unzulässig in einer nichtöffentlichen Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).

Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung das Oberlandesgericht Innsbruck zuständig ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.