Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Johann H*****, 2. Pauline H*****, beide vertreten durch Dr. Michael Drexel, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Karl Preslmayr und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen 14.395,38 EUR sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 6. Mai 2002, GZ 2 R 58/02w 17, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 25. Jänner 2002, GZ 39 Cg 50/01d 10, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die beklagte Bank hat den Klägern als Kreditnehmern mit Kreditvertrag vom 18. 4. 1991 zu Kreditkonto Nr 86140 024 122 einen Kredit über 700.000 S mit einer Laufzeit von 15 Jahren eingeräumt, wobei eine Verzinsung von 10 % vereinbart wurde. Die Beklagte änderte diesen Zinssatz mit 16. 9. 1991 auf 10,5 %, mit 27. 1. 1992 auf 10,75 %, mit 31. 7. 1992 auf 11 %, mit 16. 10. 1992 auf 10,75 %, mit 5. 4. 1993 auf 10,5 %, mit 21. 5. 1993 auf 10,25 % und mit 19. 7. 1993 auf 10 %. Bei der Festsetzung des Zinssatzes zog die Beklagte mehrere Parameter, wie die allgemeine Zinssatzsituation am Kapitalmarkt und die Sekundärmarktrendite heran, orientierte sich aber (in der Zeit von 1991 bis 1993) vor allem an der Sekundärmarktrendite. Mit Vertrag vom 13. 7. 1993 wurde der Kredit, von dem noch ein Teilbetrag von 661.703 S aushaftete, auf 820.000 S aufgestockt und dafür eine Laufzeit von 20 Jahren und eine Verzinsung von 9,5 % vereinbart. In der Folge verlangten die Kläger mehrmals eine niedrigere Verzinsung, die Beklagte war aber bis August 1999 zu keiner solchen Zinssatzreduktion bereit. Erst am 24. 8. 1999 vereinbarten die Parteien eine ab 1. 8. 1999 wirksame Zinssatzsenkung auf 5,25 % und die Anpassung der Zinsen auf der Grundlage einer Zinsgleitklausel. Mit 1. 8. 2000 erhöhte die Beklagte den Zinssatz auf 7 %. Im März 2001 führte die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark für die Kläger eine Musterkreditberechnung durch und gelangte zum Ergebnis, dass den Klägern durch die unzureichende Weitergabe der Veränderungen des Zinsniveaus nach unten ein finanzieller Schaden etwa in Höhe des nunmehr eingeklagten Betrags entstanden sei. Die Kläger hatten nie Reklamationen gegen die ihnen zugegangenen Kontoauszüge erhoben, drohten der Beklagten aber 1999 für den Fall, dass keine Zinssatzsenkung erfolgten sollte, mit einer Umschuldung. Im Juli 2001, also bereits während des vorliegenden Verfahrens, zahlten die Kläger die restliche noch aushaftende Kreditverbindlichkeit bei der Beklagten zur Gänze, um die Löschung der diesen Kredit sichernden Hypothek auf ihrer Liegenschaft zu erreichen.
Mit ihrer am 2. 3. 2001 eingebrachten Klage begehren die Kläger 198.084,72 S (= 14.395,38 EUR) sA an zuviel gezahlten Kreditzinsen. Die in den Kreditvereinbarungen von 1991 und 1993 verwendete Zinsanpassungsklausel sei zu unbestimmt formuliert und widerspräche dem KSchG. Die Beklagte habe den Klägern weder die zur Zinsanpassung herangezogenen Parameter bekannt gegeben, noch Zinssatzsenkungen an sie weitergegeben und den Zinssatz vereinbarungswidrig nicht nach billigem Ermessen angepasst. Erst mit 1. 8. 1999 habe sie auf Verlangen der Kläger den Zinssatz wesentlich gesenkt und eine Zinsgleitklausel in den Kreditvertrag aufgenommen. Die auf Bereicherung gestützten Ansprüche der Kläger verjährten gem § 1478 ABGB binnen 30 Jahren; selbst bei Anwendung der dreijährigen Frist für Schadenersatz wären ihre Ansprüche aber deshalb noch nicht verjährt, weil die Kläger erst im Jahr 1999 Kenntnis vom Schaden erlangt hätten. Das Unterlassen von Reklamationen gegen die Abrechnungen der Beklagten sei nicht als Saldoanerkenntnis zu beurteilen, sondern bedeute nur ein Anerkenntnis der Übereinstimmung zwischen tatsächlichen und verrechneten Zahlungen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Ab August 1999 könne kein Rückforderungsanspruch entstanden sein, weil seit damals der Zinssatz - entsprechend einer Änderung des KSchG - auf Basis einer Zinsgleitklausel angepasst worden sei. Die in den Kreditvereinbarungen von 1991 und 1993 enthaltene Zinsanpassungsklausel sei ausreichend bestimmt und habe der damaligen Gesetzeslage entsprochen; auf ihrer Grundlage habe die Beklagte die Kreditzinsen nach der Entwicklung des Zinsniveaus auf dem Kapitalmarkt und nach ihrer Finanzierungssituation im Rahmen des billigen Ermessens angepasst. Allfällige Ansprüche der Kläger seien verjährt, weil Forderungen von rückständigen Zinsen gemäß § 1480 ABGB nach drei Jahren erloschen seien und diese Bestimmung analog für die Rückforderung zu viel gezahlter Zinsen anzuwenden sei. Die Kläger hätten außerdem die ihnen übermittelten Abrechnungen, Saldenfeststellungen und Auszüge nicht beanstandet und damit diesen Abrechnungen und den ihnen zugrundeliegenden Zinssätzen zugestimmt. Schließlich hätten sie auch den aushaftenden Kreditrest während des Verfahrens vorbehaltlos zurückgezahlt und damit die Forderung der Bank anerkannt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf noch folgende wesentliche Feststellungen: Mit Vertrag vom 13. 7. 1993 habe die Beklagte den Klägern einen weiteren Kredit mit derselben Kreditkontonummer in Höhe von 820.000 S mit einer Laufzeit von 20 Jahren und einer Verzinsung von 9,5 % eingeräumt, wobei sich dieser Kreditbetrag aus dem noch aushaftenden Restbetrag des ersten Kredits und einer Aufstockung um 158.297 S zusammengesetzt habe. Ab 1993 sei es zu einer Entkoppelung der herangezogenen Parameter gekommen; nunmehr habe sich die Beklagte bei der Bestimmung des Zinssatzes stärker an ihrer Refinanzierungssituation orientiert, wobei sie von 1993 bis 1999 für langfristige Anleihen Höchstzinssätze von 8 % bis 8¾ % gehabt habe. Die Zahlung der aushaftenden Kreditverbindlichkeit im Juli 2001 sei vorbehaltlos erfolgt. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von einer Anwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG idF vor der KSchG Novelle 1997 auf das Kreditverhältnis aus. Die Beklagte habe die Veränderung des Zinssatzes weder willkürlich vorgenommen noch ihr Ermessen, das ihr durch eine gesetzmäßig ausreichend bestimmte Klausel eingeräumt worden sei, in unbilliger Weise missbraucht. Die Kläger hätten die Kreditforderung der Beklagten zwar nicht durch die Unterlassung von Reklamationen gegen die ihnen übermittelten Saldenfeststellungen, Abrechnungen und Auszüge, wohl aber durch die bewusste und vorbehaltlose Rückzahlung des restlichen Kreditbetrags konstitutiv anerkannt. Unabhängig davon wäre auch die kondiktionsweise Rückforderung der länger als drei Jahre zurückliegenden Zinsenzahlungen analog § 1480 ABGB verjährt.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück; es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil die rechtlichen Voraussetzungen für die Berufungsentscheidung in Lehre und Rechtsprechung kontrovers behandelt würden. Es traf nach Beweisergänzung noch folgende Feststellungen:
Die Kreditverträge vom 18. 4. 1991 und 13. 7. 1993, die jeweils durch Ausfüllung von Kreditformblättern der Beklagten formuliert wurden, enthalten folgende Bestimmung:
"Die B***** ist berechtigt, den vereinbarten Zinssatz in einem angemessenen Ausmaß abzuändern, wenn sich das Zinsniveau für Einlagen oder auf dem Geld- oder Kapitalmarkt verändert, bzw. kredit- oder währungspolitische Maßnahmen Änderungen auf dem Kreditmarkt bewirken. Eine Änderung der Kreditkonditionen kann zu einer Änderung der Anzahl und/oder der Höhe der Rückzahlungsbeträge führen."
Die ebenso durch Ausfüllung eines Formulars der Beklagten zustande gekommenen Vereinbarung vom 24. 8. 1999 enthält folgende Bestimmung:
"Entsprechend den ab 1. 3. 1997 geltenden Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes lautet die für Ihren Vertrag geltende Zinsgleitklausel wie folgt: Die B***** ist berechtigt, den Vertragszinssatz gemäß folgenden Bedingungen abzuändern. Eine Änderung der Kreditkonditionen kann zu einer Änderung der Anzahl und/oder der Höhe der Rückzahlungsbeträge führen. § 6 (1) 5 KSchG bleibt unberührt.
1. Grundlage für die Anpassung des Vertragszinssatzes ist die Entwicklung des Mittelwertes der beiden von der OeNB monatlich veröffentlichten Monatsdurchschnittsindikatoren EURIBOR (3 Monate) und Sekundärmarktrendite Emittenten gesamt. Maßgeblich sind - je nach Vertragsbeginn - ab dem 1. Februar bis zum 31. Juli die für den Monat Dezember des Vorjahres, ab dem 1. August bis zum folgenden 31. Jänner die für den vorangegangenen Monat Juni veröffentlichten Werte. Das Mittel daraus wird um maximal 1/8 % auf volle Viertelprozentpunkte ab- oder aufgerundet.
2. Während der Vertragslaufzeit ist der Vertragszinssatz jeweils zu den Terminen 1. Februar und 1. August der Entwicklung der in Pkt. 1 genannten Werte nach unten oder nach oben anzupassen, wobei die Anpassung sich stets an den für den betreffenden Monat Dezember bzw. Juni geltenden Werten ausrichtet. Die erste Anpassung erfolgt frühestens 6 Monate nach Einräumung gegenüber den bei Einräumung geltenden Werten. Sollten die vorstehend angeführten Werte nicht mehr veröffentlicht werden, gelangen jene Werte zur Anwendung, welche diesen wirtschaftlich am nächsten kommen. Eine Anpassung hat zu unterbleiben, solange Veränderungen des Vertragszinssatzes unter einem Viertelprozentpunkt liegen würden. Die B***** kann von einer gerechtfertigten Anpassung zu ihren Gunsten ganz oder teilweise Abstand nehmen; sie wird durch ihr Entgegenkommen nicht gehindert, die Anpassung zu einem späteren Termin in vollem Ausmaß durchzuführen. Der Kreditnehmer erhält vor Inkrafttreten jeder Zinssatzänderung eine schriftliche Verständigung.
3. Wird zu Beginn oder während der Kreditlaufzeit eine Festzinsperiode vereinbart, so endet diese zwecks Anpassung der vereinbarten Zinsen jedenfalls mit dem nächsten der beiden Stichtage 31. Jänner bzw 31. Juli."
Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, die Kläger hätten durch die Unterlassung einer Reklamation gegen die ihnen übermittelten Abrechnungen, Saldenfeststellungen und Auszüge keineswegs den zugrundeliegenden Zinssätzen zugestimmt, sondern nur deklarativ die richtige Verbuchung der - hier nicht strittigen - Geldbewegungen anerkannt. Ein stillschweigender (§ 863 ABGB) Verzicht der Kläger auf eine Zinsenrückforderung sei geradezu auszuschließen, hätten sie doch mit ihrer vorzeitigen Rückzahlung die Löschung der zur Kreditbesicherung eingetragenen Hypothek im Grundbuch erreichen wollen und die Rückzahlung während des Verfahrens geleistet, ohne eine prozessuale Verzichtserklärung abzugeben. Aus der terminologischen Unterscheidung zwischen "Zinsgleitklausel" im Sinn der neueren Vereinbarung und "Zinsanpassungsklausel" im Sinn der alten Vereinbarungen könne rechtlich nichts abgeleitet werden. Aus den Materialien zu § 6 Abs 1 Z 5 KSchG idF vor dem 1. 3. 1997 und der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung sei abzuleiten, dass dem Bestimmtheitsgebot von Zinsanpassungsklauseln auch nach der früheren Rechtslage (nur) dann entsprochen werde, wenn sie in nachvollziehbarer Weise an Parameter gebunden würden, auf die die Bank keinen Einfluss habe, sie also eine Regel enthielt, nach der der zu einem bestimmten Zeitpunkt verrechenbare Zinssatz (genau oder zumindest innerhalb einer bestimmten Bandbreite) rechnerisch aus einem oder mehreren angeführten, objektiven (das heißt von der Bank nicht messbar beeinflussbaren) Kriterien ableitbar sei. Im vorliegenden Fall seien als Kriterien eine Änderung des Zinsniveaus für Einlagen, eine Änderung des Zinsniveaus auf dem Geldmarkt, eine Änderung des Zinsniveaus auf dem Kapitalmarkt, eine Änderung auf dem Kreditmarkt durch kreditpolitische Maßnahmen und eine Änderung auf dem Kreditmarkt durch währungspolitische Maßnahmen angeführt, die jedes für sich die Bank zur Änderung des Zinssatzes in einem "angemessenen Ausmaß" berechtigen solle. Abgesehen davon, dass beim ersten Kriterium nicht klargestellt sei, dass es sich beim Zinsniveau für Einlagen nicht nur um die von der Beklagten selbst für Einlagen gezahlten Zinsen handle (in welchem Fall das Unabhängigkeitserfordernis verletzt wäre), sei für einen bankwirtschaftlichen Laien weder das Verhältnis der einzelnen Kriterien zueinander erkennbar, noch sei der zahlenmäßige Zusammenhang zwischen diesen Kriterien und dem dem Verbraucher angelasteten Zinssatz nachvollziehbar festgelegt. Das Kriterium "Änderungen auf dem Kreditmarkt" sei keinem bestimmten quantitativen Begriff zuordenbar und scheide damit als Berechnungskriterium überhaupt aus. Schließlich biete auch die versprochene "Angemessenheit" der Berücksichtigung keine Grundlage für eine rechnerische Überprüfung. Die formularmäßig von der Beklagten 1991 und 1993 verwendeten Klauseln seien daher gesetzwidrig, weil sie dem Bestimmtheitserfordernis des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG aF nicht entsprächen. Dazu komme, dass - trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung - schon nach der Rechtslage vor der KSchG Novelle 1997 jede Zinsanpassungsklausel zweiseitig zu verstehen gewesen sei. Für eine solche Interpretation spreche, dass im gegenteiligen Fall eine Klausel, die Zinserhöhungen in nachvollziehbarer Art an ein objektives Bestimmungskriterium gebunden hätte, im Fall von Schwankungen des Bestimmungskriteriums nach oben und unten zu einer stetigen Zinserhöhung geführt hätte, weil der Zinssatz zwar bei jeder Bewegung hinauf hätte erhöht werden können, hingegen bei jeder Bewegung hinunter unverändert geblieben wäre; ein derartiges unsymmetrisches Ergebnis verteile Vorteil und Risiko ungleich und könne dem Gesetzgeber nicht als gewollt unterstellt werden. Die Gesetzwidrigkeit der Zinsklausel bewirke nicht deren ersatzlosen Wegfall, sondern eine Anpassung dieser Vertragsbestimmung durch ergänzende Vertragsauslegung an den hypothetischen Willen redlicher Parteien. Eine geltungserhaltende Reduktion des Vertrags im Punkt eines variablen Zinssatzes entspreche eher der Absicht der Vertragsparteien als eine völlige Beseitigung der alten Zinsanpassungsklausel als nichtig. Auf das Kreditverhältnis der Streitteile sei daher schon von dessen Beginn an eine Regelung im Sinn der am 24. 8. 1999 vereinbarten Zinsgleitklausel anzuwenden, wobei die 1999 festgesetzten Bestimmungsgrößen zur Anwendung kämen, wenn und soweit sie schon ab den Vertragsabschlüssen 1991 und 1993 anwendbar gewesen seien, andernfalls sie durch ihnen möglichst nahe kommende sonstige Bestimmungsgrößen zu ersetzen seien. Der geltend gemachte (bereicherungsrechtliche) Rückforderungsanspruch falle nicht unter § 1480 ABGB, sondern verjähre gem § 1478 ABGB erst nach 30 Jahren. Es handle sich dabei nämlich um keinen Anspruch auf Rückzahlung von Zinsen, sondern um die einmalige Rückforderung von zuviel gezahltem Geld, mag dieses auch in regelmäßigen Teilbeträgen entrichtet worden sein. Dazu komme, dass der irrtümlich Leistende erst zu einem bestimmten Zeitpunkt entdecke, dass er nicht geschuldete Leistungen erbracht habe; wenn er diese Erkenntnis zum Anlass nehme, seine Leistungen zurückzufordern, werde er typischerweise nur einmal, nicht aber zu wiederholten Malen tätig, weshalb jene teleologischen Überlegungen, die im Anwendungsbereich des § 1480 ABGB die kurze Verjährung rechtfertigten - dass nämlich ein sorgfältiger Gläubiger regelmäßig fällige Forderungen nicht aufstauen lasse, sondern sie recht bald, spätestens aber drei Jahre nach ihrer Fälligkeit eintreibe -, beim Rückforderungsanspruch des Kreditnehmers nicht zum Tragen kämen. Schon bisher unterliege im übrigen nach der Rechtsprechung der Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlten Mietzinses oder irrtümlich geleisteter Zinsen einer dreißigjährigen Verjährungsfrist. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren nach den dargelegten Grundsätzen zu ermitteln haben, ob und gegebenenfalls um wieviel weniger Zinsen die Kläger gezahlt hätten, wenn schon in den 1991 und 1993 abgeschlossenen Verträgen eine Zinsgleitklausel im Sinn der 1999 vereinbarten Klausel enthalten gewesen wäre.
Der Rekurs der Beklagten ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.
1. Der geltend gemachte Anspruch verjährt nach drei Jahren
Nach Auffassung der Beklagten (Rekurs S. 70 ff) unterliegt der geltend gemachte Anspruch einer dreijährigen Verjährungsfrist. Sie stützt ihre Ansicht auf die Meinung von Madl (Die Verjährung des Anspruchs des Kreditnehmers auf Rückerstattung rechtsgrundlos bezahlter Zinsen, ÖBA 2001, 513), der im Anschluss an Canaris und die deutsche Rsp (BGH NJW 1986, 273; NJW 1990, 1036) eine analoge Anwendung des § 1480 ABGB befürwortet. Die gesamte Rückzahlungsforderung des Kreditnehmers setze sich in Wahrheit aus lauter Teil- und Einzelforderungen zusammen, die im Laufe des Zahlungsvorgangs zu den jeweiligen Zahlungsterminen, also in regelmäßigen Abständen, zur Entstehung gelangten. Die Rückzahlung der nicht geschuldeten Zinsen sei somit nur die Kehrseite oder das Spiegelbild ihrer Zahlung. Nach der Absicht des § 1480 ABGB sei auch der Kreditgeber, der als vermeintlicher Gläubiger der kurzfristig verjährenden Zinsenschuld durch den regelmäßig wiederkehrenden Leistungsempfang zum Bereicherungsschuldner werde, grundsätzlich vor immer mehr anschwellenden Teilforderungen zu schützen. Dieses Ergebnis entspreche der in Deutschland herrschenden Ansicht und lasse sich auch mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Schuldner und Gläubiger rechtfertigen; es werde auch von der österreichischen Rechtsprechung im Fall der Rückforderung zuviel gezahlten Entgelts durch den Arbeitgeber beachtet.
Der erkennende Senat hat hiezu erwogen:
Grundsätzlich verjährt der Anspruch auf Rückerstattung irrtümlich geleisteter Zahlungen - wie ihn hier die Kläger geltend machen nach der allgemeinen Regel des § 1478 ABGB nach 30 Jahren ab Erbringung der Leistung. Zu prüfen ist aber, ob ein solcher Rückforderungsanspruch im einzelnen Fall nicht unter einen besonderen gesetzlichen Tatbestand fällt, der eine kurze Verjährungsfrist vorsieht. Dabei kommen nicht nur solche Bestimmungen in Frage, die die Verjährung bestimmter Ansprüche ausdrücklich besonders regeln; vielmehr ist auch die analoge Anwendung solcher Vorschriften in Betracht zu ziehen, kann es doch keinem Zweifel unterliegen, dass auch im Verjährungsrecht die Analogie grundsätzlich zulässig ist (M. Bydlinski, Unberechtigte Inanspruchnahme einer Haftrücklassgarantie und Analogie im Verjährungsrecht, FS F. Bydlinski 1 ff).
Als hier anwendbare besondere Verjährungsvorschrift ist zunächst § 1480 ABGB ins Auge zu fassen. Danach verjähren Forderungen von rückständigen jährlichen Leistungen, insbesondere Zinsen sowie zur Kapitalstilgung vereinbarte Annuitäten in drei Jahren. Das gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für in kürzeren Perioden
Der BGH hat in derselben Entscheidung noch dargelegt, dass für die Auslegung Sinn und Zweck des § 197 BGB entscheidend sein müsse. Sinn und Zweck aller Verjährungsvorschriften sei zwar die Wahrung oder Wiederherstellung des Rechtsfriedens; das Bedürfnis danach könne aber nicht pauschal eine ausweitende Auslegung aller Vorschriften über kurze Verjährungsfristen rechtfertigen. Es komme vielmehr darauf an, aus welchen speziellen Gründen die Einzelvorschrift dem Rechtsfrieden den Vorzug vor der gerichtlichen Durchsetzbarkeit berechtigter Ansprüche einräume. Nur wenn Sinn und Zweck der einzelnen Verjährungsvorschrift das Bedürfnis nach Rechtsfrieden berechtigt erscheinen lasse, könne die kurze Verjährung durchgreifen. Der spezielle Schutzzweck des § 197 BGB liege darin, zu verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen des Gläubigers sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, dessen Aufbringung in einer Summe dem Schuldner immer schwerer falle. Daneben sei eine Rechtfertigung der kurzen Verjährungsfrist auch darin zu sehen, dass es gerade bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer sei, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu 30 Jahren zurückliege. Diese Zielsetzung des § 197 BGB rechtfertige seine Anwendung auch im Fall der Rückforderung zuviel gezahlter Zinsen, bestehe doch auch hier die Gefahr des "Aufsummens" der Bereicherungsansprüche, die - aufgrund der einheitlichen Vorstellung des Kreditnehmers, vertraglich zur ratenweisen Zahlung verpflichtet zu sein regelmäßig wiederkehrend entstehen. Auch die Schwierigkeiten der Sachverhaltsaufklärung, die sich gerade aus der regelmäßigen Wiederkehr gleichartiger Vorgänge ergeben, bestünden ohne Rücksicht darauf, ob die Einzelschuld in einer von vornherein bestehenden vertraglichen oder gesetzlichen Verpflichtung wurzle oder ob sie jeweils aus einer rechtsgrundlos empfangenen Leistung erwachse. Eine Ausnahme sei auch nicht deswegen zu machen, weil die speziellen Gefahren einer 30 jährigen Verjährung, deren Abwendung § 197 BGB diene, einer Bank als Schuldnerin nur in geringerem Maße drohten als einer Privatperson. § 197 BGB stelle nicht auf die berufliche oder soziologische Rollenverteilung ab. Durchgreifende Bedenken gegen eine Anwendung des § 197 BGB ergäben sich auch nicht daraus, dass die kurze Verjährung ohne Rücksicht darauf beginne, ob der Gläubiger Kenntnis vom Bestehen seines Anspruchs habe. Das Risiko, die Verjährungsfrist aus Unkenntnis zu versäumen, habe der Gläubiger nach dem Willen des Gesetzgebers sogar bei noch erheblich kürzeren Verjährungsfristen zu tragen, wenn es der mit der kürzeren Verjährung verfolgte Zweck erfordere.
Diese Auffassung ist im deutschen Schrifttum überwiegend zustimmend kommentiert und zitiert worden ( Larenz , Allgemeiner Teil7 255; Steinmetz , NJW 1986, 2569 f; Bunte , Rechtsanwendungsprobleme im Bereich des Konsumentenkredits, NJW 1985, 709 ff [711], stieß aber auch auf Kritik (vgl nur Grohte in Münchener Kommentar zum BGB § 197 Rz 2 mwN, nach dessen Auffassung die Lösung des BGH vom Ergebnis her zu begrüßen sein möge, in der Begründung aber wenig überzeugend sei; Kohte , NJW 1986, 1591 ff).
Für das österreichische Recht vertritt Madl (Die Verjährung des Anspruchs des Kreditnehmers auf Rückerstattung rechtsgrundlos bezahlter Zinsen, ÖBA 2001, 513 ff) im Anschluss an Canaris die Auffassung, dass der Kreditgeber, der als vermeintlicher Gläubiger der kurzfristig verjährenden Zinsenschuld durch den regelmäßig wiederkehrenden Leistungsempfang zum Bereicherungsschuldner wird, grundsätzlich entsprechend der Zweckbestimmung des § 1480 ABGB zu schützen sei. Da der Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Zinsen seiner Natur nach einen Anspruch auf wiederkehrende Leistungen bilde, verjähre dieser Bereicherungsanspruch grundsätzlich analog § 1480 ABGB innerhalb von drei Jahren. Dieser Auffassung neigt auch Koziol zu, der insbesondere auch auf § 27 Abs 3 MRG verweist (ÖBA 2001, 652); auch Koziol/Iro (Berufung auf unwirksame Zinsanpassungsklauseln durch Saldoziehung, ÖBA 2002, 267 FN 41) halten die Auffassung von Madl für überzeugend.
Demgegenüber vertreten Georg Graf (Kreditkündigung und Verjährung, ecolex 1990, 597 ff [598]; Bereicherungsausgleich bei ungültigem Kreditvertrag, ecolex 1994, 76 ff [79]) und Beclin (Zur Verjährung bei Rückforderung ungerechtfertigt hoher Kreditzinsen, ecolex 2002, 15 ff) den gegenteiligen Standpunkt. Nach Graf handle es sich beim Rückforderungsanspruch um keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen; die teleologischen Überlegungen, die im Anwendungsbereich des § 1480 ABGB die kurze Verjährung rechtfertigten, kämen beim Rückforderungsanspruch des Kreditnehmers nicht zum Tragen. Der Bereicherungsanspruch werde - anders als ein Zinsenanspruch typischerweise einmal, nicht aber zu wiederholten Malen geltend gemacht. Nach Beclin führe die Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Anspruchspartner zum Ergebnis, dass für den Kondiktionsanspruch die 30 jährige Verjährung gelte. Das Verjährungsrecht stelle beim Interessenausgleich zwischen Gläubiger und Schuldner zwar nicht auf die Kenntnis des Gläubigers von seinem Anspruch im Einzelfall ab, sehr wohl aber auf die typischerweise gegebene Möglichkeit zur Klageerhebung. Dem Kreditgeber sei wegen seiner Untätigkeit trotz wiederholten Fälligwerdens des Zinsanspruchs ein größerer Vorwurf zu machen als dem Bereicherungsgläubiger, der die Gesetzwidrigkeit der ihm vorgeschriebenen Zinsen erst erkennen müsse. Für die lange Verjährung treten auch St. Korinek (Rechtsgutachten vom 3. 8. 2001 für den Bundesminister für Justiz, 36 ff) und ohne nähere Begründung Klang in Klang ² VI 612 [unter Hinweis auf die in Wahrheit nicht einschlägige Entscheidung GlUNF 1093], M. Bydlinski (in Rummel aaO Rz 3) sowie Mader (aaO Rz 5) ein.
Mögen auch die Argumente gegen die analoge Anwendung des § 1480 ABGB auf den Rückforderungsanspruch des Kreditschuldners durchaus beachtlich sein, so ist doch für den österreichischen Rechtsbereich eindeutig die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren anzunehmen:
Während die Forderung von Miet und Pachtzinsen in drei Jahren verjährt (§ 1486 Z 4 ABGB), würde mangels besonderer Regelung der Anspruch auf Rückzahlung von zuviel gezahltem Mietzins in 30 Jahren verjähren. Seit Einführung gesetzlicher Zinse und gesetzlicher Beschränkungen von Entgeltserhöhungen war die Vorschreibung überhöhter Zinse nicht selten vorgekommen. Der Gesetzgeber beschränkte in Erwartung solcher Vorgangsweisen von Anfang an die Rückforderbarkeit zeitlich, uzw zunächst auf ein Jahr (§ 6 MieterschutzV RGBl 1917/34), um auch diese Frist in der Folge noch zu verkürzen ( Vonkilch , "Wann verjähren bei Langzeitverträgen Rückforderungsansprüche?", WoBl 2003, 161 ff [169 f]). Freilich unterschied hierauf die Rechtsprechung zwischen der bewussten Zahlung der Nichtschuld für welche die kurze Verjährungsfrist (zuletzt nach § 17 Abs 2 MG ein Jahr) galt (MietSlg 41.312/15 uva) und der irrtümlichen Überzahlung und wertete die Letztere als Bereicherungsanspruch, der erst nach 30 Jahren verjähre. Der Gesetzgeber hat allerdings demgegenüber in § 5 Abs 4 Kleingartengesetz BGBl 1959/6 zum Ausdruck gebracht, dass die dreijährige Verjährungsfrist bei überhöhten Pachtzinsen in jedem Falle anzuwenden sei, also auch im Falle einer irrtümlichen Zahlung. Bei Erlassung des MRG 1982 hat er dann klargestellt, dass durch die Verlängerung der Verjährungsfristen für den gesetzlichen Rückforderungsanspruch des § 27 Abs 3 MRG auf drei Jahre andere Bereicherungsansprüche (insbesondere nach § 1431 ABGB) ausgeschlossen sein sollten.
Im Hinblick auf diese damit zum Ausdruck gebrachte Wertung des Gesetzgebers erscheint wie Vonkilch (aaO 171 f) überzeugend darlegt eine Rechtsanalogie zu § 27 Abs 3 MRG und § 5 Abs 4 KlGG geboten. Es besteht nämlich kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass dem Gesetzgeber Bestandnehmer weniger schutzwürdig erscheinen als Kreditnehmer. Es läge daher ein Wertungswiderspruch darin, dass ein Mieter einen gesetzwidrig überhöhten Zins nur drei Jahre, ein Kreditnehmer aber überhöhte Zinsen 30 Jahre lang zurückfordern könnte ( Vonkilch aaO 172 f).
Der erkennende Senat gelangt somit zum Ergebnis, dass für den hier geltend gemachten Rückforderungsanspruch die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren gilt. Damit wird - im Sinne der Erwägungen des BGH - nicht nur die Gefahr gebannt, dass die Kreditgläubiger und Rückforderungsschuldner im Hinblick auf möglicherweise in exorbitantem Ausmaß geltend gemachte Rückforderungsansprüche in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, sondern auch eine Flut von Prozessen vermieden, die ehemalige Kreditschuldner anstreben könnten, diese aber im Hinblick auf die Schwierigkeiten der Ermittlung der vor vielen Jahren angemessen gewesenen Zinsen einem hohen Prozessrisiko aussetzen müssten.
2. Der verrechnete Zinssatz wurde nicht anerkannt
In der Entscheidung eines verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofes JBl 2001, 593 = ÖBA 2001, 640 wurde ausgesprochen, dass einem durch Unterlassen einer von Punkt 10 der AGBKr geforderten fristgebundenen Reklamation gegen Rechnungsabschlüsse bewirkten Saldoanerkenntnis im Regelfall nur deklarative Wirkung zukommt; ein konstitutives Anerkenntnis ist nur dann anzunehmen, wenn damit im konkreten Fall in der Tat ein ernstlicher Streit (oder Zweifel) beigelegt werden sollte. Im Streitfall kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht unterstellt werden, dass zwischen den Parteien ein ernstlicher Streit oder Zweifel über die Berechtigung der vorgeschriebenen Kreditzinsen bestand; das wiederholte Verlangen der Kläger nach einer Zinsenherabsetzung reicht dazu nicht aus. In der widerspruchslosen Entgegennahme von Kontomitteilungen, Saldenfeststellungen und Abrechnungen durch die Kläger kann daher - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - kein konstitutives Anerkenntnis liegen. Auch die (unter dem Eindruck einer Gesetzesänderung erfolgte) Vereinbarung einer Zinsgleitklausel im Jahr 1999 ändert daran nichts, enthält sie doch zu davor entstandenen Ansprüchen keinerlei Stellungnahme; sie kann daher - entgegen der Auffassung der Rechtsmittelwerberin - auch nicht als Vergleich mit Bereinigungswirkung für die Vergangenheit beurteilt werden.
3. Kein konkludenter Anspruchsverzicht
Die Beklagte meint, die vorzeitige und vorbehaltlose Rückzahlung des Kredits durch die Kläger während des Verfahrens lasse sich nur dahin deuten, dass sie damit auf die Geltendmachung ihnen allenfalls zustehender Ansprüche verzichtet hätten. Dem ist entgegenzuhalten, dass § 863 ABGB für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf rechtsgeschäftlichen Willen einen strengen Maßstab anlegt ("kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln") und bei der Annahme stillschweigenden Verzichts besondere Vorsicht geboten ist ( Rummel aaO § 863 Rz 14 mN zur Rsp) . Richtig weist nun das Berufungsgericht auf das Interesse der Kläger, infolge Tilgung des Kredits die Löschung der zur Besicherung vereinbarten Hypothek zu erreichen, sowie darauf hin, dass es an einer prozessualen Verzichtserklärung der Kläger im laufenden Verfahren mangelt. Ein (von der Beklagten unterstellter) unzweideutiger Verzichtswille ist damit nicht dokumentieren. Unter den gegebenen Umständen kann daher von einem Anspruchsverzicht der Kläger keine Rede sein.
4. Die Parteien haben 1991 und 1993 eine Zinsanpassungsklausel vereinbart
Im Bankwesen wird terminologisch zwischen Zinsgleitklauseln und Zinsanpassungsklauseln unterschieden. Zinsgleitklauseln sind vertragliche Regelungen, wonach der Zinssatz an bestimmte veränderliche Bezugsgrößen derart gekoppelt ist, dass sich der Zinssatz automatisch bei Veränderung der Bezugsgröße verändert. Die Zinsänderung vollzieht sich damit in einer bestimmten Relation zu den entsprechenden Referenzgrößen, sodass die Mitteilungen über die Änderungen der jeweiligen Zinsenhöhe nur deklaratorisch wirken (Bruchner in Schimansky/Bunte/Lwowski , Bankrechts Handbuch II² § 78 Rz 60) . Im Gegensatz dazu eröffnen vereinbarte Zinsanpassungsklauseln (auch Zinsänderungsklauseln genannt) Kreditinstituten insoweit einen Gestaltungsspielraum, als sie den Zinssatz bei Veränderung der Refinanzierungsbedingungen am Geld- und Kapitalmarkt nach billigem Ermessen einseitig anpassen dürfen ( Bruchner aaO Rz 61 mN aus der dt Rsp; vgl auch Schintowski/Schäfer , Bankrecht 566).
Die im Streitfall 1991 und 1993 vereinbarte Klausel lautet: "Die B***** ist berechtigt, den vereinbarten Zinssatz in einem angemessenen Ausmaß abzuändern, wenn sich das Zinsniveau für Einlagen oder auf dem Geld- oder Kapitalmarkt verändert, bzw. kredit- oder währungspolitische Maßnahmen Änderungen auf dem Kreditmarkt bewirken." Sie ist nach der zuvor aufgezeigten Systematik eine Zinsanpassungsklausel, weil sie den Zinssatz nicht automatisch in Relation zur Veränderung von Referenzgrößen anpasst, sondern der Bank bei der Zinsanpassung einen Ermessensspielraum einräumt.
5. Diese Vertragsbestimmung ist mangels ausreichender Bestimmtheit ungültig
Auf die vor dem 1. 3. 1997 von den Klägern als Verbraucher abgeschlossenen Kreditverträge ist § 6 Abs 1 Z 5 KSchG gem § 41a Abs 4 Z 3 KSchG in folgender Fassung anzuwenden: „Für den Verbraucher sind besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, dass die für die Erhöhung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben sind und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt."
Nach den Materialien (RV Blg NR 14.GP 744, 24 f) ermöglichten Klauseln, wonach eine einseitig vom Unternehmer bestimmbare Erhöhung des zunächst vereinbarten, vom Verbraucher zu zahlenden Entgelts vorgesehen wird, entgegen dem Grundsatz "pacta sunt servanda" einen nachträglichen einseitigen Eingriff des Unternehmers in das ursprüngliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wodurch der zahlungspflichtige Verbraucher einem besonderen Risiko ausgesetzt werde. Die Unausgewogenheit einer solchen Anpassung könne nur dadurch ausgeschlossen werden, dass die für die Anpassung maßgebenden Umstände schon im Vertrag zu umschreiben seien und vom Willen des Unternehmers unabhängig seien. Als Beispiel komme etwa eine Vereinbarung in Betracht, nach der sich die für ein gewährtes Darlehen vereinbarten Zinsen künftig an dem von der Österreichischen Nationalbank festgesetzten Diskontsatz oder einem von ihr festgelegten Limes zu orientieren habe.
Krejci (in Rummel , ABGB³ § 6 KSchG Rz 86 mwN) führt zum Erfordernis, die nach dieser Bestimmung maßgebenden Umstände klar zu umschreiben, aus, dieses diene insbesondere auch dazu, dem Verbraucher Klarheit darüber zu verschaffen, unter welchen Umständen er in welchem bestimmbaren Ausmaß mit einer Preiserhöhung zu rechnen habe; allgemeine generalklauselhafte Hinweise reichten daher nicht aus. Zu vermeiden seien auch verwirrende Kombinationen verschiedener „Umstände". Der bloße Hinweis auf ihr Zusammenwirken lasse den Verbraucher letztlich doch darüber im Unklaren, ob nun die Voraussetzungen für eine Preiserhöhung gegeben seien oder nicht; derartige Unklarheiten widersprächen der Zielsetzung dieser Bestimmung. Unwirksam sei nach der Entscheidung des OLG Frankfurt MDR 1986, 495 eine Klausel in den AGB eines Leasinggebers, nach der er „bei Veränderungen der Verhältnisse am Geld- und Kapitalmarkt, zB bei der Änderung des Diskontsatzes der Deutschen Bundesbank" zu einer Anpassung der Leasingraten berechtigt ist.
Nach Koitz Arko (Zinsgleitklauseln bei Verbraucherkrediten, ÖBA 1998, 10 ff, 11) müssten die für eine Preisanpassung maßgeblichen Faktoren bestimmt und für den Verbraucher überprüfbar sein. Sowohl der Anlassfall als auch die Höhe der Entgeltänderung müssten konkretisiert sein. Bei Abstellen auf mehrere Parameter sei einerseits das Verhältnis der Parameter untereinander vertraglich festzulegen, andererseits seien Regelungen für mögliche ungleiche Steigerungs- oder Senkungsraten zu treffen.
Nach Ansicht des Bundesministeriums für Justiz (zitiert bei Krejci aaO Rz 86) könne § 6 Abs 1 Z 5 KSchG einerseits nicht so ausgelegt werden, dass dadurch jeder Willkür bei der Preiserhöhung Tür und Tor geöffnet werde; andererseits aber auch nicht so, dass die Banken verpflichtet wären, ihre gesamte Refinanzierung oder sonstige Geschäftsgebarung in der Zinsgleitklausel jedes Kreditvertrags bis aufs kleinste offenzulegen, damit im Anlassfall das Ausmaß der Zinserhöhung exakt festgelegt, ihr genaues Ausmaß daher berechenbar sei. Krejci zieht daraus den Schluss, es könne vernünftigerweise nicht Sinn der Norm sein, den Unternehmer zum kalkulatorischen oder betriebswirtschaftlichen „Offenbarungseid" gegenüber dem Verbraucher zu zwingen.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sowohl vor als auch nach der KSchG Novelle 1997 sind derartige Klauseln jedenfalls dann zulässig, wenn sie in nachvollziehbarer Weise an Parameter (Bankrate; Diskontsatz uä) gebunden werden, auf die der Unternehmer (die Bank) keinen messbaren Einfluss hat (2 Ob 251/00a = ecolex 2001, 202 = ÖBA 2001, 660 mwN).
Nach Auffassung des erkennenden Senats ist beim Gültigkeitserfordernis des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, dass die für die Erhöhung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben werden, zu fragen, wie konkret jener Lebenssachverhalt (die „Umstände") festzulegen ist, der einer Vertragspartei (dem Grunde nach) die Berechtigung zur Vertragsänderung gibt, und wie präzise für den anderen Vertragspartner das Ausmaß der Vertragsänderung (der Höhe nach) rechnerisch nachvollziehbar sein muss. Der erkennende Senat folgt jenen Stimmen, wonach eine Vertragsklausel nur dann dem - schon vor der KSchG Novelle 1997 angeordneten Erfordernis einer klaren Umschreibung der zur Zinsenerhöhung berechtigenden Umstände entspricht, wenn in ihr der maßgebliche Sachverhalt hinreichend deutlich, eindeutig und unmissverständlich - und nicht nur nach Art einer Generalklausel - beschrieben wird; dazu kommt weiters, dass bei Bezugnahme auf verschiedene Umstände deren Verhältnis zueinander (kumulative oder alternative Verwirklichung als Abänderungserfordernis) festzulegen ist. Die Bestimmung ist nur dann wirksam, wenn sie (bei einer Betrachtung ex ante) hinreichend deutlich erkennen lässt, innerhalb welcher Grenzen die Zinsenveränderung vorgenommen werden darf, um so den Gestaltungsspielraum der zur Anpassung berechtigten Vertragspartei festzulegen und willkürliches Handeln zu Lasten der anderen Vertragspartei auszuschließen.
Nach diesen Grundsätzen ist die im Streitfall zu beurteilende Vertragsklausel nicht gültig. Sie knüpft zwar die Berechtigung zur Abänderung des Zinssatzes - offensichtlich alternativ an den Eintritt einer Vielzahl von Lebenssachverhalten, umschreibt diese aber alle nur allgemein, generalklauselartig und unter Verwendung unbestimmter Begriffe. Welches Zinsniveau mit jenem „für Einlagen", „auf dem Geldmarkt" oder „auf dem Kapitalmarkt" gemeint ist, bleibt angesichts einer Fülle hiefür in Frage kommender Parameter (Eckzinssatz; Kapitalsparbuch Höchstzinssatz; Diskontzinssatz; Sekundärmarktrendite Bund uva, vgl. etwa Beil./6) unklar; ein einheitlicher Einlagezinssatz besteht angesichts unterschiedlicher Bindungsmöglichkeiten und insbesondere des Konditionenwettbewerbs zwischen den einzelnen Kreditinstituten nicht. Völlig unbestimmt ist auch, welche Änderung welchen Parameters „auf dem Kreditmarkt" eine Ermessensausübung auslösen soll.
Die Rechtsmittelwerberin weist in diesem Zusammenhang zwar zutreffend darauf hin, dass die Abhängigkeit des Zinssatzes von den Refinanzierungskosten und damit von den Umständen des Geld- und/oder Kapitalmarkts als weitgehend bekannt vorauszusetzen ist (Rekurs S. 44); daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, es genüge den Anforderungen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, die maßgeblichen Umstände nur allgemein zu umschreiben, solange nur vom eingeräumten Spielraum im Rahmen des billigen Ermessens Gebrauch gemacht werde. Die von ihr zum Beleg der Richtigkeit ihres gegenteiligen Standpunkts zitierte Rechtsprechung (SZ 55/44; SZ 56/23; SZ 58/76; ÖBA 1987, 834) ist durchwegs zu Sachverhalten ergangen, auf die das KSchG nicht anzuwenden war, und ist damit nicht einschlägig. Ausdrücklich abgelehnt wird daher auch die auf dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung aufbauende zu einer inhaltsgleichen Klausel wie im Streitfall ergangene Entscheidung des Handelsgerichtes Wien (ÖBA 2001, 995) und die darauf Bezug nehmende Folgejudikatur (LG Salzburg ÖBA 2002, 415).
Die Zinsanpassungsklausel ist daher mangels Bestimmtheit der zur Abänderung berechtigenden maßgebenden Umstände unwirksam (so ohne nähere Begründung auch N.N., Urteile in Sachen Zinsgleitklausel, VRInfo 2002, H 1, 3).
6. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit
Die gesetzwidrige Vertragsbestimmung bewirkt nach dem Normzweck des § 6 KSchG Teilnichtigkeit des Vertrags ex tunc: Es ist zwar die gesetzwidrige Klausel, nicht aber der gesamte Vertrag nichtig ( Krejci aaO § 879 Rz 250 mwN; § 6 KSchG Rz 10). Ein vertragliches Regelungsbedürfnis der in der nichtigen Klausel behandelten Ordnungsfragen ist im Hinblick auf die Refinanzierungsbedürfnisse der Beklagten, deren Voraussetzungen von mitunter stark schwankenden Parametern bestimmt werden, zu bejahen; dass die Parteien keinen Fixzinssatz wollten, ist unzweifelhaft. Damit scheidet ein ersatzloses Wegfallen der nichtigen Bestimmung aus ( Krejci aaO § 879 Rz 257). Mangels Regelung im dispositiven Recht hat eine Vertragsanpassung nach den allgemeinen Regeln der Vertragsinterpretation und -ergänzung zu erfolgen ( Krejci aaO § 6 KSchG Rz 17). Als Behelf ergänzender Auslegung kommt zunächst die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen in Betracht ( Rummel in Rummel , ABGB³ § 914 Rz 12 mwN). Die Suche nach einer angemessenen Regelung hat sich daran zu orientieren, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Ungültigkeit der von ihnen gewollten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wären (stRsp ua SZ 57/71; JBl 1986, 721 mwN uva).
Der Rechtsmittelwerberin ist darin zuzustimmen, dass die vom Berufungsgericht gewonnene Vertragsergänzung, wonach die 1999 vereinbarte Zinsänderungsklausel rückwirkend bereits auf die Verträge von 1991 und 1993 anzuwenden sei, dem hypothetischen Parteiwillen nicht entspricht. Nach dem Inhalt der für nichtig erkannten Klausel lag es beim Vertragssabschluss 1991 und 1993 zweifellos in der Absicht der Parteien, der Beklagten einen Ermessensspielraum bei der Zinsanpassung einzuräumen; aus dem Umstand, dass die Parteien 1999 unter dem Druck einer geänderten Gesetzeslage eine relativ starre Zinsgleitklausel vereinbart haben, kann noch nicht der Schluss gezogen werden, sie hätten Gleiches schon Jahre früher gewollt, zumal damals eine Bindung ua an den erst zum 1. 1. 1999 eingeführten ( Bruchner aaO Rz 21d) Referenzzinsatz EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) nicht in Frage kam.
Der von der Beklagten vertretenen Auffassung, eine Vertragsergänzung habe sich an einem für die gesamte Vertragslaufzeit zu ermittelnden Durchschnittszinssatz an Hand vergleichbarer Kredite zu orientieren (Rekurs S. 55), ist entgegenzuhalten, dass damit der individuell vereinbarte Ausgangszinssatz jede Bedeutung verlöre. Ein Kreditinstitut muss aber im Rahmen einer Zinsanpassungsklausel die im Kreditvertrag vereinbarten Besonderheiten berücksichtigen und darf die Zinskonditionen nicht in ihrem "Grundgefüge" zu ihren Gunsten verändern. Sie ist daher nicht berechtigt, einen zunächst mit dem Kunden vereinbarten Zinssatz im unteren Bereich durch Zinsanpassungen bei Änderungen des Marktzinsniveaus einseitig in den oberen Bereich zu verlagern ( Bruchner aaO Rz 61 mN aus der dt Rsp).
Zu verlangen ist darüber hinaus, dass die Zinsanpassungsklausel die Bank nicht einseitig begünstigt. Es muss daher gewährleistet sein, dass eine Bank bei sinkendem Zinsniveau und Verbesserung der Refinanzierungskonditionen auch zur entsprechenden Herabsetzung des Zinssatzes gegenüber dem Kreditnehmer (Anpassungssymmetrie) verpflichtet ist ( Bruchner aaO Rz 61 mN aus der dt Rsp). Eine solche Verpflichtung zur "Zweiseitigkeit" galt nach der Lehre schon vor der Neufassung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil die Vereinbarung einer Ermächtigung zur Anhebung ohne gleichzeitige Übernahme der Verpflichtung zur Absenkung als gröblich benachteiligend und sittenwidrig betrachtet wurde ( Iro , Einseitige Kreditzinsenanpassung durch die Bank? RdW 1985, 266; Wilhelm , "Bei geänderten Geldmarktverhältnissen kann die Bank den Kreditzinssatz erhöhen." ecolex 2001, 198 mwN). Dass die beklagte Bank im hier strittigen Vertragsverhältnis ohnehin stets von einer solchen zweiseitigen Lesart der nichtigen Klausel ausgegangen ist (was deren Wortlaut ja ohnehin zulässt), zeigt sich schon daran, dass sie Zinsanpassungen auch unter den Ausgangszinssatz vorgenommen hat.
Die Frage, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Ungültigkeit der hier zugrunde gelegten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wären, kann aber erst dann abschließend beurteilt werden, wenn feststeht, was die bei Vertragsabschluss mit den in der tatsächlich zunächst vereinbarten Klausel angeführten Umständen (Veränderung des Zinsniveaus für Einlagen oder auf dem Geld- oder Kapitalmarkt bzw durch kredit- oder währungspolitische Maßnamen verursachte Änderungen auf dem Kreditmarkt) gemeint war, und ob es für die damit gemeinten Umstände (gemessen am Erfahrungshorizont des Jahres 1991) objektive Parameter gibt. Zur Beantwortung dieser Tatfragen wird die Beiziehung eines Sachverständigen unerlässlich sein. Erst danach wird die Rechtsfrage beurteilt werden können, ob eine diese Beweisergebnisse berücksichtigende und damit dem hypothetischen Parteiwillen entsprechende - Zinsanpassungsklausel den Erfordernissen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entspricht.
Ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht hat das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob und allenfalls in welchem Ausmaß die Kläger innerhalb der letzten drei Jahre vor Klageeinbringung vertraglich nicht bedungene Zahlungen an die Beklagte geleistet haben. Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts erweist sich damit grundsätzlich als berechtigt. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die erforderlichen Feststellungen zu treffen und bei seiner neuerlichen Entscheidung die zuvor dargestellten Grundsätze zu beachten haben. Im Hinblick auf die nunmehr aus rechtlichen Gründen angeordnete Verfahrensergänzung durch Einholung eines Gutachtens ist die im Rekurs ausgeführte Mängelrüge betreffend das berufungsgerichtliche Verfahren gegenstandslos.
Dem Rekurs ist nicht Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.
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