Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Stella P*****, vertreten durch ihre Mutter Mag. Irene P*****, diese vertreten durch Dr. Helga Hofbauer, Rechtsanwältin in Wien, infolge von Revisionsrekursen und Rekursen der Minderjährigen sowie des Vaters Dr. Argyrios M*****, Bundesrepublik Deutschland, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 6. November 2002, GZ 43 R 574/02h 70, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 8. Juli 2002, GZ 2 P 126/01k 52, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.
Begründung:
Die Minderjährige, für die die alleinige Obsorge der Mutter zukommt, leidet seit der Geburt an Hyperinsulinismus, einer Insulinüberproduktion, die ohne ständige aufwändige Behandlung zu einem gefährlichen Abfall des Blutzuckerspiegels führt. Aufgrund dieser Erkrankung und auch der damit zusammenhängenden Infektionsanfälligkeit ist ein sehr hoher Bedarf an Medikamenten und Pflegemitteln gegeben. Der Umfang dieser Artikel macht es erforderlich, vieles direkt von der Lieferfirma oder auf postalischem Weg zustellen zu lassen. Es fallen daher auch für Porto, Verpackung und Transport Kosten an. Die Sicherung der Versorgung mit den benötigten Mitteln und die ärztliche sowie häusliche Behandlung und Betreuung der Minderjährigen bedingen ein zeitintensives Management durch die Mutter rund um die Uhr. Sie beschäftigt ein Aupair Mädchen als Entlastung im Haushalt und bei der Kinderbetreuung. Da die Eigentumswohnung der Mutter für die Bedürfnisse des Kindes zu klein war, schaffte sie die aus einem Zimmer mit Nebenräumen bestehende benachbarte Eigentumswohnung an, in der nun das Aupair Mädchen wohnt. In den von der Kindesmutter angegebenen monatlichen Kosten, die im Ausmaß von 10.800 S grundsätzlich als berücksichtigungswürdiger krankheitsbedingter Mehrbedarf des Kindes in Frage kommen könnten, sind nicht der Medikamenten und Pflegemittelbedarf enthalten. Belegt sind Medikamenten und Pflegemittelkosten im Zeitraum Mai bis Dezember 2001 von monatlich 1.352,56 S und Portospesen im Zeitraum Jänner bis Oktober 2001 von 216,73 S monatlich.
Der Vater schloss für die Minderjährige bei einer deutschen privaten Krankenversicherung auf Gegenseitigkeit eine Kranken und Pflegeversicherung ab, wofür die monatliche Prämie umgerechnet 1.100 S beträgt. Von diesem Versicherungsunternehmen wird für das Kind ein Pflegegeld von monatlich umgerechnet 2.800 S über ein Konto bei einer deutschen Bank, über das auch die Mutter verfügungsberechtigt ist, ausbezahlt. Über dieses Konto wurden auch bisher die zum Nachweis des Medikamenten und Pflegemittelbedarfs vorgelegten Rechnungen nach Einreichen durch die Kindesmutter im Kulanzweg ersetzt. Über Intervention des Vaters stellte der Versicherer diese Vorgehensweise ein.
Die Mutter bezieht für das Kind an staatlichem Pflegegeld etwa 7.500 S monatlich. Die erhöhte Familienbeihilfe beträgt "etwa 3.400 S" monatlich.
Der Vater verdiente als Assistenzarzt an einer Wiener Universitätsklinik monatlich durchschnittlich etwa 26.450 S netto inklusive anteiliger Sonderzahlungen. An den Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer Wien hatte er monatlich etwa 650 S abzuführen. In einer Dentalklinik verdiente er im Zeitraum Oktober 2000 bis April 2001 monatlich rund 17.200 S brutto. Seither arbeitet er dort nicht mehr. Aus seiner Tätigkeit in einer Zahnarztordination erzielte er für Oktober 2000 bis Mai 2001 durchschnittlich etwa 12.800 S brutto monatlich.
Damals noch vertreten durch das zuständige Jugendamt beantragte die Minderjährige, den Vater ab 1. Februar 2001 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 10.000 S zu verpflichten. Infolge ihres seltenen Stoffwechselleidens benötige sie eine Spezialbehandlung und eine Intensivbetreuung, wodurch enorme Kosten entstünden. Dabei handle es sich um folgende Beträge: 2.900 S (Betriebskosten und Kreditrate für die Nebenwohnung), 1.200 S für die Garage, 3.600 S für das Aupair Mädchen, 5.000 S für das Essen von Mutter und Aupair Mädchen, 750 S für Telefonate (mit Ämtern, Krankenkasse, Apotheken, Ärzten, Pharmafirmen für das Kind), 1.200 S für das Auto, das für Notfälle und sonstige Fahrten mit dem Kind nötig sei, ca 350 S für Fahrscheine des Aupair Mädchens, 100 S für das Wertkartenhandy des Aupair Mädchens für jederzeitige Erreichbarkeit. Der Medikamenten und Pflegemittelmehrbedarf betrage monatlich 1.500 bis 3.000 S. An Kosten für Verpackung, Lieferung und Porto fielen etwa 500 S bis 1.000 S monatlich an. Die Gesamtkosten, die nicht von der Krankenkasse übernommen würden, machten durchschnittlich etwa 3.000 S monatlich aus.
Der Vater, der sich bereit erklärte, monatlich 4.100 S, also den doppelten Regelbedarf, für seine mj Tochter zu zahlen, beantragte die Abweisung des Unterhaltsfestsetzungsantrags. Ein Sonderbedarf liege nicht vor, weil sämtlicher Mehraufwand durch die Leistungen der Wiener Gebietskrankenkasse, das staatliche Pflegegeld, die erhöhte Familienbeihilfe und die Leistungen auf der von ihm abgeschlossenen und finanzierten privaten deutschen Krankenversicherung gedeckt sei. Er erstattete auch Vorbringen zu den von ihm tatsächlich geleisteten Zahlungen. So habe er in den Monaten Februar 2001 bis Juni 2001 insgesamt 27.400 S überwiesen, worin das Pflegegeld "einkalkuliert" gewesen sei. Zuletzt (in ON 38) brachte er vor, er habe im Zeitraum Juni bis Oktober 2001 die Differenz zwischen der monatlichen privaten Versicherungsleistung von 2.800 S und der Beiträge (1.140 S), also 1.700 S zusätzlich zum Unterhalt von 4.100 S irrtümlich überwiesen und bei den letzten Überweisungen subtrahiert.
Das Erstgericht erkannte den Vater für schuldig, ab 1. Februar 2001 längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes monatlich 380 EUR für dessen Unterhalt zu entrichten. Das Mehrbegehren von 346,73 EUR monatlich wies es ab. Weiters sprach das Erstgericht aus, dass die bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses fälligen Beträge abzüglich bereits geleisteter Zahlungen binnen 14 Tagen, die weiters fällig werdenden Beträge jeweils am Ersten eines jeden Monats im Vorhinein zu bezahlen seien.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem auf Abänderung auf einen Monatsbetrag von 510 EUR gerichteten Rekurs des Kindes nicht Folge. Dagegen gab es dem Rekurs des Vaters dahin teilweise Folge, dass es den Unterhalt für die Zeit vom 1. Februar bis zum 30. Juni 2001 mit monatlich 295 EUR, für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis zum 30. Juni 2002 mit monatlich 304 EUR und ab 1. Juli 2002 mit monatlich 310 EUR festsetzte sowie die jeweiligen Mehrbegehren abwies. In Ansehung des Zeitraums vom 1. Februar 2001 bis zum 8. Juli 2002 hob das Rekursgericht den Leistungsbefehl auf und trug insoweit dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Das Rekursgericht ließ gegen den bestätigenden und abändernden Teil den ordentlichen Revisionsrekurs und gegen den aufhebenden Teil seiner Entscheidung den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu.
Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, das Kind habe im vorliegenden Verfahren den Nachweis nicht erbracht, dass das offensichtlich nach den Bestimmungen des Wiener Pflegegeldgesetzes (WPGG) gewährte Pflegegeld den tatsächlichen Betreuungsaufwand nicht finanzieren könne. Demnach seien alle Betreuungstätigkeiten, die von dem Aupair Mädchen verrichtet würden, nicht als Sonderbedarf zu ersetzen. Weder die Kosten für die "Nachbarwohnung" noch die dafür auflaufenden Kreditraten noch die Kosten eines Wertkarten Handys und einer Garage stellten einen Sonderbedarf dar. Es könnte auch ein Sonderbedarf, der von einer Privatversicherung getragen wird, nicht dem Unterhaltspflichtigen auferlegt werden. Zwar würde durch das Pflegegeld nicht jeglicher Aufwand, insbesondere nicht ein krankheitsbedingter Sachaufwand gedeckt, es seien aber nach den Feststellungen des Erstgerichts alle bisher zum Nachweis des Medikamenten und Pflegemittelbedarfs vorgelegten Rechnungen vom Privatversicherungsunternehmen des Vaters ersetzt worden. Diese Feststellungen bekämpfe das Kind zu Unrecht.
Nach der Judikatur (von Gerichten zweiter Instanz) liege die Obergrenze des Unterhaltsbedarfs für ein Kind im Alter der Antragstellerin etwa in der Höhe des doppelten Regelbedarfs. Unter Bedachtnahme auf das gewährte Pflegegeld, die Leistung nach der Privatkrankenversicherung und auch die Auszahlung der doppelten Familienbeihilfe würden die Bedürfnisse des Kinds nach den Ergebnissen des erstinstanzlichen Verfahrens mit diesem Betrag ausreichend abgedeckt. Insoweit sei daher der Abänderungsantrag des Vaters berechtigt. Soweit der Vater geltend mache, er sei seiner Geldunterhaltspflicht ohnehin durch regelmäßige Zahlungen zur Gänze nachgekommen, sei ihm entgegenzuhalten, dass eine Anrechnung der Leistungen aus der Privatkrankenversicherung nicht auf die allgemeine Unterhaltsverpflichtung erfolgen könne, sondern nur auf den durch den erhöhten Betreuungsaufwand entstehenden Sonderbedarf. Ohne Berücksichtigung des Pflegegelds habe der Vater nach eigenen Angaben überwiegend seine Geldunterhaltsverpflichtung nicht zur Gänze erfüllt. Es sei aber die Aufhebung des Leistungsbefehls bis zur Entscheidung erster Instanz erforderlich, weil das Erstgericht die behaupteten Geldleistungen des Vaters nicht festgestellt habe.
Zur Zulässigkeit von Rechtsmitteln an den Obersten Gerichtshof führte das Rekursgericht aus, es gebe keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Anrechnung eines aus einem vom unterhaltspflichtigen Teil abgeschlossenen Privatversicherungsvertrag dem Kind geleisteten Pflegegelds auf den geltend gemachten Unterhaltsanspruch. Dasselbe gelte für den Umfang des zu berücksichtigenden Allgemeinbedarfs eines Kleinkinds und für die Frage der allfälligen Anrechnung eines nach dem WPGG gewährten Pflegegelds sowie der doppelten Familienbeihilfe - letztere auch im Hinblick auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs B 1285/00 und G 7/02.
Weder die Revisionsrekurse noch die Rekurse sind zulässig.
1. Zum Revisionsrekurs (und der Sache nach auch: Rekurs) des Kindes:
Während in der Begründung dieses Rechtsmittels davon die Rede ist, die "Untergerichte" hätten für die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 2001 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 368,83 EUR, für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis zum 30. Juni 2002 einen solchen von monatlich 380 EUR und ab 1. Juli 2002 einen solchen von 495 EUR monatlich zusprechen müssen, ist der Revisionsrekursantrag auf Abänderung auf monatlich 510 EUR ab 1. Februar 2001 gerichtet. Im Zweifel muss daher der zweitinstanzliche Beschluss im größeren Umfang als angefochten angesehen werden (§ 84 Abs 3 letzter Halbsatz ZPO).
In ihrem Rechtsmittel macht die Minderjährige allerdings keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 14 Abs 1 AußStrG geltend. Was die Anrechnung der Hälfte der erhöhten Familienbeihilfe und des Pflegegelds nach dem Wiener Pflegegeldgesetz (WPGG) angeht, wiederholt sie lediglich die diese einräumenden Ausführungen ihres Rekurses gegen die erstgerichtliche Entscheidung. Ebensowenig zieht sie die Berücksichtigung der Leistungen aus der privaten Pflegegeldversicherung in Zweifel. Dann kann es aber nicht darauf ankommen, ob mit dem Pflegegeld nach dem WPGG die gesamten pflegebedingten Mehraufwendungen abgegolten sind oder dadurch nur ein Beitrag für solche Mehraufwendungen geleistet werden soll. Auch unterlässt es die Rekurswerberin, schlüssig darzulegen, weshalb ihr gerade ein weiterer Unterhaltsbeitrag von monatlich 130 EUR zustehen sollte. Der Umstand allein, dass dies dem Vater aufgrund seines Einkommens zumutbar wäre, reicht als Begründung nicht aus. Nicht nachvollziehbar ist auch die Überlegung, die Vorinstanzen hätten den Vater auf ein weit höheres monatliches Nettoeinkommen anspannen müssen, wenn doch auch die zweite Instanz einen Unterhaltsbetrag in Höhe des doppelten Regelbedarfs für angemessen ansah. Eine unbeachtliche Neuerung stellt die Behauptung dar, dass in Wahrheit ein Pflegebedarf der Stufe 6 des Pflegegelds vorliege. Nicht von den Feststellungen der Tatsacheninstanzen geht der Revisionsrekurs aus, wenn geltend gemacht wird, vom Pflegegeld des deutschen Privatkrankenversicherers stehe ihr nicht die volle Höhe zur Verfügung. Im Übrigen wird darauf ohnehin bei der neuerlichen Entscheidung durch das Erstgericht Rücksicht zu nehmen sein. Auch durch die nicht näher belegte Behauptung, es sei unrichtig, dass der von ihr relevierte Sonderbedarf zur Gänze durch die Leistungen Dritter abgedeckt werde, wird keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Es handelt sich lediglich um die Beurteilung der Voraussetzungen für die Geltendmachung von Sonderbedarf im Einzelfall. Darauf ist schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil die angebliche Unrichtigkeit nicht schlüssig dargelegt wird. Auch der sogenannte Unterhaltsstopp bei einem Kleinkind wirft keine erhelbiche Rechtsfrage auf, hängt doch die konkrete Ausmittlung der Obergrenze (beim Zwei
Auch im Zusammenhang mit dem aufhebenden Teil der Rekursentscheidung kann die Minderjährige keine Rechtsfragen der von § 14 Abs 1 AußStrG verlangten Qualität darstellen. Nur beispielsweise sei darauf verwiesen, dass ein Tatsachenvorbringen ihrerseits nicht die vom Rekursgericht für erforderlich gehaltenen subjektiven Feststellung über die tatsächlichen Leistungen des Vaters überflüssig machen kann. Gerade dessen bisher angebliche schleppende Zahlungsweise wird nach der Rechtsansicht der zweiten Instanz zu prüfen und allenfalls festzustellen sein. Soweit sich die Minderjährige auf im Rekurs erstmals aufgestellte Behauptungen über einen weiteren Sonderbedarf beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich die Neuerungserlaubnis im außerstreitigen Verfahren nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nur auf Tatsachen bezieht, die bereits vor Beschlussfassung in erster Instanz entstanden sind (1 Ob 154/00d = EFSlg 94.987 mwN). Während aber der neue Sonderbedarf erst für die Zeit ab 2. September 2002 geltend gemacht wird, hat das Erstgericht bereits im Juli dieses Jahres entschieden. Auch daraus ist daher keine erhebliche Rechtsfrage abzuleiten.
2. Zum Revisionsrekurs und Rekurs des Vaters:
Auch in diesem Rechtsmittel werden die vom Rekursgericht als erheblich angesehenen Rechtsfragen nicht aufgegriffen. Soweit sich der Vater mit dem geltend gemachten Sonderbedarf des Kinds befasst, kann es darauf schon deshalb nicht ankommen, weil die zweite Instanz ohnehin diesen Sonderbedarf als durch das Pflegegeld sowie die Leistungen aus der deutschen Pflegeversicherung abgedeckt angesehen hat.
Der Vater macht im Wesentlichen allein geltend, der Mutter stünden durch das Pflegegeld, die erhöhte Familienbeihilfe und die Leistung der deutschen Privatkrankenversicherung insgesamt 12.000 S monatlich für einen gerechtfertigten Sonderbedarf von 7.800 S zur Verfügung, weshalb der in Wahrheit für diese Zwecke nicht benötigte Betrag von 2.800 S von dieser Privatkrankenversicherung zur Gänze auf den Allgemeinbedarf anzurechnen sei. Demnach habe er bei weitem höhere Unterhaltszahlungen geleistet, als der Minderjährigen zustünden, weshalb das Unterhaltsbegehren zur Gänze abzuweisen gewesen wäre. Dabei übersieht der Vater, dass er nicht geltend gemacht hat, die Leistungen aus der privat abgeschlossenen Krankenversicherung seien zur Deckung des Allgemeinbedarfs der Minderjährigen gewidmet gewesen. Überdies geht die Feststellung des Erstgerichts zu dieser Frage dahin, dass diese "Versicherung" monatlich umgerechnet 2.800 S auf ein Konto bei einer deutschen Bank ausbezahle. Gerade weil das Erstgericht keine Feststellungen über die tatsächlichen Leistungen des Vaters getroffen hat, wurde seine Entscheidung durch das Rekursgericht teilweise aufgehoben. Somit rennt der Vater gleichsam offene Türen ein, wenn er geltend macht, seine Zahlungen seien unerörtert geblieben. Das Rekursgericht ist ohnehin der stRsp des Obersten Gerichtshofs gefolgt, wonach dann kein Exekutionstitel zu schaffen ist, wenn der Unterhaltspflichtige seinen Unterhaltspflichten freiwillig nachkommt (Nachweise bei Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 35). Allerdings konnte das Rekursgericht schon mangels behaupteter Widmung der Leistungen aus der privaten Kranken(Pflege)Versicherung ohne Rechtsirrtum von einer Unterhaltsverletzung in Ansehung des Allgemeinbedarfs ausgehen.
Da somit von keinem der beiden Rechtsmittelwerber das Vorliegen von erheblichen Rechtsfragen iSd § 14 Abs 1 AußStrG dargelegt werden kann, sind beide Rechtsmittel ungeachtet der Zulassung durch das Rekursgericht, woran der Oberste Gerichtshof gemäß § 16 Abs 3 leg cit nicht gebunden ist, zurückzuweisen.
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