Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Peter Ammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johann Ellersdorfer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Egon S*****, vertreten durch Dr. Helge Doczekal, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, Ausgleichszulage und Rückforderung einer Leistung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Februar 2002, GZ 10 Rs 26/02w-49, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 18. Juni 2001, GZ 13 Cgs 170/98d-45, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei von Amts wegen von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf deren Gesamtrechtsnachfolgerin "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Nov BGBl I 2002/1). Zu der in der Revision geltend gemachten Nichtigkeit des Berufungsverfahrens wegen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegener Prozessunfähigkeit des Klägers wird auf die Ausführungen im Beschluss des Senates vom 27. 8. 2002, 10 ObS 214/02x, verwiesen. Der im Sinn des § 6 Abs 2 ZPO behebbare Mangel der Prozessfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung wurde dadurch beseitigt, dass der für den Kläger schon während des erstinstanzlichen Verfahrens bestellte Sachwalter, dessen Wirkungskreis sich auf den vorliegenden Rechtsstreit bezieht, nunmehr dem Verfahren beigezogen und mit pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung die bisherigen Prozesshandlungen des Klägers genehmigte (ON 58 und 60). Deshalb war nicht die Nichtigkeit des vom Mangel betroffenen Verfahrens auszusprechen (§ 7 Abs 1 ZPO), sondern über die Revision zu entscheiden.
Das Rechtsmittel ist nicht berechtigt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann eine im Berufungsverfahren unterbliebene oder nicht gehörig ausgeführte Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (zB SSV-NF 1/28; SSV-NF 10/118). Zu Recht sah das Berufungsgericht die Rechtsrüge in der Berufung als nicht gesetzmäßig ausgeführt an, weil darin nicht - wie es hiefür notwendig ist (Kodek in Rechberger, ZPO2 § 471 Rz 5 mwN) - von den getroffenen Feststellungen ausgegangen wurde. Auf die Ausführungen der Revision in der Rechtsrüge, sofern hier nicht ohnehin die nicht revisible Tatsachenfrage des Auslandsaufenthaltes des Klägers bekämpft wird, und die unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens behaupteten Feststellungsmängel, die mit Rechtsrüge geltend zu machen sind (SZ 50/97; SSV-NF 7/15 uva), ist daher nicht einzugehen. Die Frage der Verteilung der objektiven Beweislast stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht, weil die Vorinstanzen positive Feststellungen über den Auslandsaufenthalt des Klägers getroffen haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.
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