Der Oberste Gerichtshof hat am 6. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zucker als Schriftführer, in der Strafsache gegen Karl M***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 20. November 2002, GZ 15 Hv 200/02a-22, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Angeklagten Karl M***** und seines Verteidigers Dr. Sommer zu Recht erkannt:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil teils demgemäß, teils auch aus deren Anlass gemäß § 290 Abs 1 StPO aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:
Karl M***** ist schuldig, er hat von Sommer 2000 bis September 2001 in Klagenfurt als für die Gebäudeaufsicht der Khevenhüller-Kaserne verantwortlicher Beamter der Heeresgebäudeverwaltung die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, dass er Vertragsbedienstete des Bundesheeres während der Dienstzeit zu privaten Arbeiten unter Verwendung von heereseigenem Material heranzog, und dadurch die Republik Österreich in einem insgesamt 2.000 EUR nicht übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, und zwar
1./ im Sommer 2000 durch den Auftrag an Erwin W*****, zwei Stehtische für ihn zu errichten,
2./ im Dezember 2000 durch den Auftrag an Viktor W***** und Klaus Peter K*****, zwei Türstöcke samt Verkleidungen für ihn herzustellen, 3./ im September 2001 durch den Auftrag an Erwin W*****, Eisenhaken für einen Bekannten anzufertigen.
Er hat hiedurch das Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB begangen und wird hiefür nach dieser Gesetzesstelle unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 29 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 90 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Die Höhe des Tagessatzes wird mit 11 Euro bestimmt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Hingegen wird er von dem weiters wider ihn erhobenen Vorwurf, er habe in Klagenfurt im Jänner 1996 durch Auftragserteilung an Roland T*****, eine Holzschanze herzustellen, sowie am 2. Juni 1999 durch Auftragserteilung an Anton M*****, einen Blumentrog anzufertigen, als für die Gebäudeaufsicht der Khevenhüller-Kaserne verantwortlicher Beamter der Heeresgebäudeverwaltung mit dem Vorsatz, den Staat an seinem Recht auf gesetzmäßige Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt durch militärische Vorgesetzte sowie auf ausschließlich dienstliche Verwendung auch ziviler Heeresbeamter und korrekte Aufzeichnung ihrer Tätigkeit zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Gemäß § 390a StPO fallen ihm die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl M***** des (mehrfach begangenen) Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs.1 StGB schuldig erkannt. Danach hat er in der Zeit von spätestens 1996 bis 31. Oktober 2002 in Klagenfurt wiederholt als für die Gebäudeaufsicht der Khevenhüller-Kaserne verantwortlicher Beamter der Heeresgebäudeverwaltung mit dem Vorsatz, den Staat an seinem Recht auf gesetzmäßige Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt durch militärische Vorgesetzte sowie auf ausschließlich dienstliche Verwendung auch ziviler Heeresbeamter und korrekte Aufzeichnung ihrer Tätigkeit zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er die Vertragsbediensteten der Heeresgebäudeverwaltung Roland T*****, Erwin W***** und Klaus K***** sowie die Beamten der Heeresgebäudeverwaltung Viktor W***** und Anton M***** während ihrer Dienstzeit für Privatzwecke heranzog und in deren Arbeitsberichten fingierte Dienstverrichtungen vermerken ließ. Nach den Urteilsfeststellungen beauftragte der Angeklagte in diesem Sinn 1./ im Jänner 1999 Roland T*****, eine Holzschanze für ihn herzustellen, 2./ am 2. Juni 1999 Anton M*****, einen Blumentrog für ihn anzufertigen, 3./ im Sommer 2000 Erwin W*****, zwei Stehtische für ihn zu errichten, 4./ im Dezember 2000 Viktor W***** und Klaus Peter K*****, zwei Türstöcke samt Verkleidungen für ihn herzustellen, sowie 5./ im September 2001 Erwin W*****, Eisenhaken für einen Bekannten anzufertigen.
Der Angeklagte bekämpft das Urteil mit auf § 281 Abs 1 Z 10 und 10a StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Subsumtionsrüge (Z 10), mit welcher der Beschwerdeführer die rechtliche Beurteilung der Tat als Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB anstrebt, ist im Recht.
Das vom Erstgericht angenommene Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB setzt ein Amtsgeschäft "in Vollziehung der Gesetze", somit die missbräuchliche Vornahme eines Hoheitsaktes bzw einen Missbrauch tatsächlicher Art voraus, der wie eine Organhandlung zu werten ist (EvBl 1991/119). Missbrauch der Amtsgewalt ist daher nur in Ausübung der Hoheitsverwaltung möglich, während eine Tätigkeit im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung nicht darunter fallen kann. Die Abgrenzung zwischen den beiden Zweigen ist nach materiell-inhaltlichen Gesichtspunkten vorzunehmen. Daher muss bei jedem einzelnen Verwaltungsakt unterschieden werden, ob er nach seiner Zweckbestimmung Ausfluss hoheitlicher Gewalt ist oder ob es sich um eine darüber hinausgehende (technische, wirtschaftliche oder privatrechtliche) Tätigkeit handelt, die nur mittelbar der Erreichung eines bestimmten gesetzlichen Zieles dient (Leukauf/Steininger Komm3 § 302 RN 25). Privatwirtschaftliche Tätigkeit ist ua der Bau und die Instandhaltung von Amtsgebäuden wie Schulen, Kasernen und Feuerwehrhäusern (EvBl 1991/119). Der Beschwerdeführer war als Beamter der Heeresbauverwaltung mit der Gebäudeaufsicht über die Khevenhüller-Kaserne in Klagenfurt betraut, wobei er Arbeiten im kleineren Umfang durch die ihm untergebenen Mitarbeiter allein- und eigenverantwortlich durchzuführen hatte. Daneben war er für Materialeinkäufe bis zum Betrag von 650 EUR sowie für Lagerhaltung und Lagerbestand, inklusive Kontrolle desselben, eigenverantwortlich zuständig (US 4 f). Somit hatte er eine typisch privatwirtschaftliche Tätigkeit zu besorgen, die nur mittelbar der militärischen Landesverteidigung diente. Ist aber solcherart das Amtsgeschäft dem Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung zuzuordnen, so war auch die hier aktuelle Disposition über die Arbeitskraft unterstellter Beamter und Vertragsbediensteter sowie über Baumaterial nicht hoheitsrechtlicher Natur (EvBl 1991/119).
Daran ändert der Umstand nichts, dass der Angeklagte nach den Feststellungen des Erstgerichtes es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, den Staat ua an seinem Recht auf gesetzmäßige Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt durch militärische Vorgesetze zu schädigen (US 7), weil ihm eine solche mangels Soldateneigenschaft (§ 2 Z l ADV iVm § l Wehrgesetz 1978, 1990 bzw 2001) nicht zukam. Die wissentlich missbräuchliche Heranziehung von Soldaten durch militärische Vorgesetzte zu dienstfremden Verrichtungen (vgl §§ 2 Z l, 2 und 5, 6 Abs 1 ADV) wäre hingegen als Missbrauch der Amtsgewalt zu beurteilen, weil der Dienst des Soldaten und die darauf gerichtete Befehlsgebung Hoheitsverwaltung darstellen (Sst 60/62, 13 Os 174/97). Der vom Schöffengericht festgestellte Sachverhalt erfüllt daher nicht den vom Erstgericht herangezogenen Tatbestand, sondern jenen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB (die erste Wertgrenze des zweiten Absatzes dieser Gesetzesstelle wurde nach den Urteilsannahmen [US 7] nicht überschritten). Da der Angeklagte die Tat unter Ausnützung seiner Amtsstellung begangen hat, sind auch die Voraussetzungen der fakultativ anzuwendenden Strafbemessungsvorschrift des § 313 StGB gegeben.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde war von Amts wegen aufzugreifen (§ 290 Abs 1 StPO, der Sache nach Z 9 lit b), dass die nach den Urteilsfeststellungen im Jänner 1996 und am 2. Juni 1999 begangenen Taten verjährt sind, weil - ungeachtet der fakultativen Anwendbarkeit des § 313 StGB - jeweils Handlungen vorliegen, die grundsätzlich mit nicht mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht sind und demnach der einjährigen Verjährungsfrist (§ 57 Abs 3 letzter Fall StGB) unterliegen (vgl Foregger, WK2 § 57 Rz 4), deren Verlängerung (§ 58 Abs 2 StGB) durch die ab Sommer 2000 begangenen Folgetaten nicht eintreten konnte.
Mit der Diversionsrüge (Z 10a) bringt der Beschwerdeführer vor, dass die vom Erstgericht angenommenen Ausschlussgründe des § 90a Abs 2 Z l und 2 StPO nicht gegeben seien, weil die strafbare Handlung nicht in die Zuständigkeit des Schöffen- oder Geschworenengerichtes falle und seine Schuld nicht als schwer anzusehen sei. Während er hinsichtlich der die sachliche Zuständigkeit begründenden rechtlichen Qualifikation seiner Tat auf sein Vorbringen zur Subsumtionsrüge verweist, legt er in keiner Weise dar, aus welchen Gründen seine Schuld den erwähnten Grad nicht erreiche. Solcherart verfehlt aber die Rüge den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozessordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes, so dass sie nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist.
Indes bestätigt die amtswegige Prüfung das Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 90a Abs 2 Z 2 StPO, weil der Angeklagte unter Ausnützung seiner Stellung als Beamter durch längere Zeit hindurch wiederholt die Arbeitskraft seiner Untergebenen sowie Baumaterial für private Zwecke missbraucht hat, sodass das hohe Handlungs- und Gesinnungsunrecht seine Schuld insgesamt als schwer erscheinen lässt. Die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens nach dem Hauptstück IXa der Strafprozessordnung sind sohin nicht gegeben. Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zum einen ein Schuldspruch wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB, zum anderen ein Freispruch von den beiden verjährten Taten zu fällen. Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.
Bei der Strafbemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Tatwiederholung und die Begehung unter Ausnützung der Beamtenstellung, als mildernd hingegen das Geständnis und die Schadensgutmachung. Die bloße Unbescholtenheit wirkte hingegen nicht mildernd, weil die ab Sommer 2000 begangenen Taten nicht mit dem vorherigen Verhalten des Angeklagten in auffallendem Widerspruch standen (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB). Die verhängte Geldstrafe von 180 Tagessätzen ist demnach tat- und täteradäquat, die bedingte Nachsicht derselben schon aufgrund des Verbots der reformatio in peius geboten. Die Höhe des Tagessatzes von 11 EUR gründet sich bei dem festgestellten Monatsnettoeinkommen (rund 1.400 EUR 14mal jährlich, daher im Durchschnitt rund 1.630 EUR) unter Berücksichtigung der Sorgepflichten für fünf Kinder auf eine monatlich abschöpfbare Einkommensspitze von 330 EUR unter Belassung eines zur bescheidenen Lebensführung nötigen Betrags von rund 1.300 EUR (vgl Lässig, WK2 § 19 Rz 15, 29).
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
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