8ObA135/02i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer und die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Walter Zeiler und Ing. Wilhelm Sturm als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen des Klägers Werner T*****, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) M***** Zeitschriftenverlags GmbH, *****, und 2.) M***** Verlag GmbH, *****, beide vertreten durch Dr. Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, wegen zu 1.) restlichen EUR

20.941,67 (= S 288.163,69) brutto sA (Revisionsinteresse EUR

11.876,44 = S 163.423,38 brutto sA), infolge Revision der klagenden

Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. März 2002, GZ 10 Ra 27/02t-82, mit dem das Teilurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 12. Juli 2001, GZ 13 Cga 132/94i-77 bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung - Abweisung eines Begehrens von EUR 11.876,44 brutto sA - aufgehoben und die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Hinsichtlich der getroffenen Feststellungen und des Ganges des Verfahrens wird auf die umfassende Darstellung in der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Hier wird nur das für das Verständnis des vorliegenden Aufhebungsbeschlusses Erforderliche hervorgehoben. Strittig ist im Rahmen des bisherigen (2.) Teilurteils nur mehr ein Betrag von EUR 11.878,44 = S 163.423,38 brutto sA an Überstundenentgelt, der abgewiesen wurde, weil eine Überstundenentlohnung nur bei abhängigen, nicht aber bei freien Arbeitsverhältnissen gebühre und nicht feststellbar gewesen sei, wie viele der geleisteten Überstunden auf das abhängige und wie viele auf das freie Dienstverhältnis entfallen seien.

Das Berufungsgericht hob im ersten Rechtsgang (ON 65) das Teilurteil teilweise, und zwar ua zur Prüfung der Frage auf, ob trotz der beiden vorliegenden Verträge ein einheitliches Arbeitsverhältnis anzunehmen sei, ging aber im Übrigen davon aus, dass auch im Falle der Bejahung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses dieses in ein abhängiges und ein freies Arbeitsverhältnis aufzuteilen wäre. Diesbezüglich ließ es den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu; keine der Parteien nutzte aber im ersten Rechtsgang die Gelegenheit, den Obersten Gerichtshof anzurufen.

Im zweiten Rechtsgang ging das Erstgericht von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis aus, weil die gewählte vertragliche Konstruktion - zwei Verträge, nämlich ein Dienstvertrag und ein freies Dienstverhältnis - einseitig von den beklagten Parteien zum (eindeutig überwiegenden) Nachteil des Klägers geschaffen worden sei und deshalb ein Umgehungsgeschäft vorliege. Aufgrund der überbundenen Rechtsansicht sei jedoch davon auszugehen, dass dieses einheitliche Arbeitsverhältnis in ein abhängiges und in ein freies Arbeitsverhältnis aufzugliedern sei. Eine Überstundenbezahlung erfolge nur beim abhängigen, nicht jedoch beim freien Arbeitsverhältnis. Es habe jedoch nicht geklärt werden können, wie viele der geleisteten Überstunden auf das abhängige und wie viele auf das freie Arbeitsverhältnis entfallen seien. Da die Beweislast den Kläger treffe, hätte das Begehren auf Überstundenentgelt abgewiesen werden müssen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Begehrens auf Überstundenentgelt nicht statt. Das ergänzende Vorbringen des Klägers im zweiten Rechtsgang sei nur insoweit zu beachten, als es in Richtung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses gehe. Soferne darin auch - zumindest ansatzweise - behauptet werde, dass das Vertragsverhältnis zur zweitbeklagten Partei kein freies Arbeitsverhältnis gewesen sei, handle es sich um einen abschließend erledigten Streitpunkt, der nicht wieder aufgerollt werden könne. § 496 Z 3 ZPO regle die rechtlichen Feststellungsmängel, also die Fälle, in denen das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendigerweise nicht aufgenommen habe. Auch wenn für die Aufhebung nach dieser Bestimmung § 496 ZPO keine Beschränkung enthalte, könnten nach der Rechtsprechung auch in diesem Fall abschließend erledigte Streitpunkte nicht wieder aufgerollt werden. In diesem Umfang sei daher ein neues Vorbringen nicht zulässig. Der Kläger habe im ersten Rechtsgang nur vorgebracht, dass die Vereinbarungen vom 12. 4. 1988 als Einheit zu sehen seien bzw von einem einheitlichen Dienstverhältnis auszugehen sei. Er habe jedoch nie ausdrücklich vorgebracht, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis, dem die Provisionsvereinbarung zugrundeliege, um ein abhängiges Dienstverhältnis handle. Aus diesem Grund habe das Berufungsgericht bereits in seinem Aufhebungsbeschluss vom 30. 10. 2000 ausgeführt, dass hinsichtlich des Vertragsverhältnisses zur zweitbeklagten Partei von einem sogenannten freien Arbeitsverhältnis auszugehen sei. Dieser Umstand sei daher der vorliegenden Entscheidung zugrunde zulegen. Damit gingen die Ausführungen des Berufungswerbers in seiner Berufung, insofern sie auf ein abhängiges Arbeitsverhältnis zur zweitbeklagten Partei gerichtet seien, ins Leere.

Was den Anfechtungsumfang der gegen dieses Urteil erhobenen Revision des Klägers betrifft, ist ungeachtet der offenbar auf einer irrtümlichen Verwechslung des in Rechtskraft erwachsenen Zuspruches des Erstgerichts mit dem noch strittigen Betrag aus dem Titel der Überstunden in Punkt 1.) der Anfechtungserklärung von einer Anfechtung im Umfang des noch streitverfangenen Teiles des Teilurteiles - des aus dem Titel des Überstundenentgelts geforderten Betrages von EUR 11.876,44, wie er auch im Rubrum der Revision angeführt ist - auszugehen.

Die Revision des Klägers ist im Sinne des Eventualantrages auf Aufhebung berechtigt.

Selbst die beklagte Partei gesteht zu, dass die überbundene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass auch im Falle eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses eine Gliederung in ein abhängiges und ein freies Arbeitsverhältnis vorzunehmen sei, völlig überraschend gewesen sei.

Entgegen den aktenwidrigen Ausführungen des Berufungsgerichtes hat der Kläger bereits im ersten Rechtsgang deutlich vorgebracht, dass er die Feststellung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines abhängigen und nicht eines freien Arbeitsverhältnisses anstrebe (ON 10 S 2). Mit der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass im Rahmen eines einheitlichen Beschäftigungsverhältnisses eine Untergliederung in ein abhängiges und in ein freies Dienstverhältnis vorgenommen werden könne, musste und konnte der Kläger nicht rechnen. Er konnte im Sinne der bisherigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung (näheres siehe unten) davon ausgehen, dass ein einheitliches Arbeitsverhältnis je nach Gewichtung der einzelnen Elemente nur ein abhängiges oder ein freies sein konnte und musste daher hiezu kein detaillierteres Vorbringen erstatten.

Eine Bindung an diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ist für den Obersten Gerichtshof auch dann nicht gegeben, wenn trotz Zulassung eines Rekurses im ersten Rechtsgang ein solcher nicht erhoben wurde. Nach ständiger Rechtsprechung (SpR 37 = SZ 26/312 = EvBl 1954/138 ua; zuletzt etwa EvBl 1996/15; Kodek in Rechberger Komm ZPO2 Rz 5 zu § 519) kann dennoch im zweiten Rechtsgang die dem Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang zugrundegelegte Rechtsansicht bekämpft werden. In einem Aufhebungsbeschluss des Gerichtes zweiter Instanz kann eine Frage grundsätzlich nur für dieses Gericht abschließend erledigt werden, weil - wie erwähnt - die dem Aufhebungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsansicht auch noch im zweiten Rechtsgang an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann (7 Ob 300/98p). Im Falle einer überbundenen Rechtsansicht des Berufungsgerichtes kann daher nicht von einem abschließend erledigten Streitpunkt gesprochen werden, der nicht mehr aufgerollt werden könnte.

Die dem Erstgericht überbundene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wird vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt.

Der Oberste Gerichtshof hat stets abgelehnt, eine Tätigkeit in einen abhängigen und einen selbständigen Teil zu zerlegen. So hat er in seiner Entscheidung 9 ObA 52/88 (= WBl 1988, 400 = RdW 1989, 29 = ZAS 1989/19 [Schäffl]) die Rechtsansicht der beklagten Partei abgelehnt, dass die Klägerin nur als Managerin in einem Angestelltenverhältnis gestanden sei, ihre Tätigkeit als Kosmetikberaterin aber im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt habe. Es sei vom Gesamtbild der Tätigkeit auszugehen, die die Klägerin ausgeübt habe und danach zu beurteilen, wie die Tätigkeit insgesamt zu beurteilen sei. Hiebei sei nicht nur auf das Überwiegen der Merkmale eines abhängigen oder freien Dienstvertrages abzustellen, sondern auch zu berücksichtigen, ob die Klägerin tatsächlich einen Arbeitsvertrag schließen wollte und ob die Vereinbarung freier Mitarbeit nicht nur zur Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen oder zur Verschleierung eines Arbeitsverhältnisses gewählt worden sei (in diesem Sinn auch 9 ObA 48/88 und 4 Ob 124/79 = DRdA 1982, 207 [Rabofsky], letztere hinsichtlich der einheitlichen Beurteilung eines Vertrages als Bearbeiter, Regisseur und Schauspieler als Dienstvertrag oder Werkvertrag). Der Oberste Gerichtshof sprach auch aus, dass der Umstand, dass das Einkommen des Klägers überwiegend aus Provisionen bestehe, der Annahme eines Dienstvertrages nicht entgegenstehe (9 ObA 187/99m = ARD 5121/7/00).