Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GesmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Werner Masser ua Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei P***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Viktor Igali Igalffy, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 72.463,54 = S 997.120, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2001, GZ 4 R 185/00f 91, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 29. Mai 2000, GZ 13 Cg 35/96s 85, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die klagende Partei begehrte mit ihrer am 22. 2. 1996 beim Erstgericht eingelangten Klage Zahlung von S 997.120. Sie habe die beklagte Partei im April 1992 mit einem Dachbodenausbau in Wien beauftragt, wofür am 6. 10. 1992 Schlussrechnung und am 2. 2. 1993 eine Rechnung für weitere Regieleistungen gelegt worden sei. Die klagende Partei habe am 5. 5. 1993 den Restbetrag bezahlt, womit die Leistungen der beklagten Partei abgegolten seien. In der Folge habe die klagende Partei wiederholt gerügt, dass es durch die Steckdosen "hereinziehe"; eine erste Untersuchung habe ergeben, dass bei Öffnen der Gipskartonvorsatzschale im Bereich von Außenwänden die Zugerscheinungen verstärkt spürbar gewesen seien. Nach einem von der klagenden Partei eingeholten bauphysikalischen Gutachten lägen von der beklagten Partei verschuldete grobe Mängel betreffend Winddichtheit und Kondensatsschutz vor. Im Zuge des Verfahrens führte die klagende Partei nach Einholung eines Befundes des gerichtlichen Sachverständigen aus, bei den vorliegenden Mängeln handle es sich um versteckte Mängel die zuvor nicht erkennbar gewesen seien und von der beklagten Partei grob verschuldet gewesen seien. Eine allenfalls mangelhafte Bauaufsicht durch den von der klagenden Partei beigezogenen Architekten könne die beklagte Partei nicht entschulden.
Zur Behebung der Mängel sei der Klagebetrag erforderlich.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Arbeiten seien ausschreibungs- und auftragskonform ausgeführt worden, die nunmehr beanstandete, offenbar subjektiv als nicht ausreichend empfundene Wärmedämmung sei nicht beauftragt und nicht ausgeführt worden. Die einzelnen Bauabschnitte seien von der örtlichen Bauaufsicht geprüft und abgenommen worden, die Anordnung der Wände sei im Auftrag des Architekten erfolgt. Der Einwand versteckter Mängel sei unrichtig, weil sich die Klägerin eines Architekten als Bauaufsichtsorganes bedient und dieser bzw dessen Vertreter sämtliche Bauausführungen, die plangemäß gewesen seien, überwacht habe. Die Haftzeit sei am 15. 10. 1995 abgelaufen, ohne dass Mängel gerügt worden seien, weshalb das Klagebegehren verjährt sei.
Das im ersten Rechtsgang klagsstattgebende Urteil wurde mit Beschluss des Berufungsgerichtes vom 22. 10. 1998 aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Im zweiten Rechtsgang stützte die klagende Partei ihr Begehren auch auf die erforderlichen Aufwendungen zur Erzielung des notwendigen, aber fehlenden Brandschutzes.
Das Erstgericht wies nunmehr das Klagebegehren zur Gänze ab.
Es ging von nachstehendem Sachverhalt aus:
Mit Werkvertrag vom 27. 4. 1992 wurde die beklagte Partei mit der Durchführung der Ständerwände, Gipskarton , Feuerschutz , Wärme- und Schallisolierungsarbeiten beim Ausbau des Dachgeschosses beauftragt.
Im Werkvertrag finden sich folgende weitere Bestimmungen
"2. Grundlagen
Bestandteile und Grundlagen des Vertrages sind in nachfolgender Reihenfolge:
..2.10 der vorliegende Werkvertrag.
..2.12 die einschlägigen Ö Normen, insbesondere .. B 2110 ..
..2.40 als Vertragsbestandteile gelten weiters alle in Betracht kommenden, im Ö Normenverzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhalts und alle Ö Normen mit vornormierten Vertragsinhalten für einzelne Sachgebiete, soweit die Leistung oder auch nur Teile (einzelne Positionen) der selben diese Sachgebiete betreffen."
"3. Preise und Kosten
..
3.70 der AN übernimmt die Haftung für die Einhaltung aller baubehördlichen und arbeitsrechtlichen Vorschriften, soweit diese seine Arbeiten betreffe, insbesondere jene der Sicherheitsvorkehrungen für die am Bau beschäftigten Personen."
"6. Übernahme der Leistungen und Lieferungen:
Nach Fertigstellung der Leistungen und Lieferungen ist dem AG Fertigstellungsmeldung zu machen. Die Abnahme der Leistungen erfolgt
- nach Begehung der Baustelle mit den Beauftragten des AG (Arch.A*****) und; Prüfung der Leistungen und Lieferung auf Übereinstimmung mit den Auftragsbedingungen und den Offert (Leistungsverzeichnis) durch Übernahmeprotokoll, sofern nicht wesentliche Mängel eine Übernahme verhindern."
"7. Gewährleistung
..
Der AN haftet dem Bauherrn für die ordnungsgemäße frist , vertrags- und planmäßige Erbringung seiner Leistungen im Sinne der gegenständlichen Vereinbarungen und der gegenständlichen Bedingungen für alle vertraglich übernommenen oder gesetzlich vorgesehenen Verpflichtungen.
Der AN haftet dafür, dass die von ihm erbrachten Leistungen den einschlägigen Ö Normen entsprechend und nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet worden sind.
Die Haftzeit beträgt ab der Abnahme der Leistungen durch den AG drei Jahre.
Bei Mängel und Schadensbehebungen beginnt für diese Lieferungen und Leistungen die 3 jährige Haftzeit mit der Mangel- und Schadensbeseitigung."
Der beklagten Partei sind bei Ausführung der Arbeiten schwerwiegende Fehler unterlaufen.
A) Die Ausführung der Drempelwände erfüllt nicht die vorgeschriebene Brandschutzklasse F 60, weil dort der Brandschutz überhaupt fehlt und im ungeschützten Hohlraum hinter der Drempelwandvorsatzschale Teile der Dachstuhlkonstruktion frei liegen, weshalb im Brandfall ein Flammenüberschlag auf die gesamte Dachstuhlkonstruktion möglich ist.
B) In der Dachschrägenuntersicht ist die Dampfbremse mangels Verklebung nicht dicht ausgeführt. Das führt dazu, dass die Luftfeuchtigkeit aus dem Innenraum ungehindert in die Wärmedämmung eindringen kann, wo sie wegen der niedrigen Temperaturen in der Dämmschicht kondensiert und dadurch die wärmedämmende Wirkung der Dämmschicht erheblich mindert.
C) In der Drempelwand erreicht der Wärmeschutz nicht das Mindestmaß gemäß Ö Norm B 8110; es fehlt dort eine Dampfbremse überhaupt, was den anerkannten Regeln der Technik widerspricht. Eine sorgfältig ausgeführte Dampfbremse würde auch einen Windschutz gewähren und es wäre auch technisch möglich, die in den Gipskartonbauplatten eingebauten Elektrodosen luftdicht zu verschließen und somit den beanstandeten Luftzug aus den Steckdosen zu vermeiden.
D) Durch mangelhafte mechanische Fixierung der Tellwolle ist teilweise ein Absacken der Wärmedämmung in den Hinterlüftungshohlraum eingetreten, weshalb derzeit stellenweise überhaupt keine Wärmedämmung vorhanden ist.
Architekt Dipl. Ing. A***** war planender und bauüberwachender Architekt für die klagende Partei. Die Bauüberwachung bestand in zwei bis drei Besuchen pro Woche auf der Baustelle und in nur stichprobenweise durchgeführten Überprüfungen.
Dass im Bereich der Drempelwand keine der Feuerschutznorm F 60 entsprechende Platten verwendet wurden, hätte der örtlichen Bauaufsicht auffallen müssen, weil Brandschutzplattten eine rote Aufschrift tragen, die bei den Platten im Bereich der Drempelwand gefehlt hat. Ebenso hätte der örtlichen Bauaufsicht auffallen müssen, dass in der Dachschrägenuntersicht die Dampfbremse mangels Verklebung nicht dicht und im Drempelwandbereich keine Dampfsperre ausgeführt wurde, sowie dass die Tellwolle nur mangelhaft mittels Treibschrauben fixiert gewesen ist. Eine sorgfältig ausgeführte Dampfsperre hätte zur Windichtheit geführt.
Die Arbeiten waren im Oktober 1992 beendet. Die Übernahme erfolgte in Form einer Begehung mit einer Massenüberprüfung; eine förmliche Übernahme im Sinne des Werkvertrages hat nicht stattgefunden.
Architekt Dipl. Ing. A***** überprüfte am 15. 10. 1992 die Schlussrechnung vom 6. 10. 1992 und sandte sie (nach Reduzierung) zur Begleichung an den Geschäftsführer der klagenden Partei. Die Rechnung wurde bezahlt; das Ende des dreijährigen Haftrücklasses wurde mit 15. 10. 1995 von der klagenden Partei akzeptiert.
Eine weitere Regierechnung vom 2. 2. 1993 betraf Nachtragsarbeiten, die auf neuen Aufträgen der klagenden Partei beruhten.
Das Erstgericht erörterte rechtlich, in den zwischen Streitteilen geschlossenen Werkvertrag sei ausdrücklich bestimmt worden, dass Regelungen, die im Werkvertrag enthalten seien, den Ö Normen vorgehen sollten. Die Übernahme des Werkes sei zwar nicht durch die vorgesehene förmliche Übernahme erfolgt, sondern in der Form einer Begehung mit einer Massenüberprüfung, die von beiden Streitteilen akzeptiert worden sei und die ursprüngliche Regelung konkludent abgeändert habe. Am 15. 10. 1992 habe mit der Prüfung der Schlussrechnung durch den Beauftragten der klagenden Partei die dreijährige werkvertragliche Haftzeit zu laufen begonnen. Die Haftzeit hätte für Mängel oder Schäden neu zu laufen beginnen sollen, die innerhalb der Haftzeit behoben würden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die nachträglich vorgenommenen Arbeiten Mängelbehebungen und keine Zusatzaufträge gewesen wären und es auch zulässig sei, die Klage auf Mängel betreffend den Brandschutz zu stützen, sei die Gewährleistungsfrist abgelaufen, weil die Arbeiten keine Behebungen von Mängeln betreffend Winddichtheit, Kondensatsschutz oder den Brandschutz betroffen hätten. Nur für Mängel oder Schäden die behoben worden seien, beginne die Gewährleistungsfrist neu zu laufen. Die Gewährleistungsfrist für die mit der Klage geltend gemachten Mängel habe am 15. 10. 1992 begonnen und sei spätestens am 15. 10. 1995 abgelaufen. Die am 22. 2. 1996 eingebrachte Klage sei daher unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung verspätet. Da die geltend gemachten Mängel einer sorgfältigen örtlichen Bauaufsicht auffallen hätten müssen, sei auch ein schadenersatzrechtlicher Anspruch verjährt. Die Verjährungsfrist für den Schadenersatz beginne ab Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen, doch hätten dem Beauftragten der klagenden Partei, der dieser zuzurechnen sei, bei sorgfältiger Überprüfung die Mängel auffallen müssen, weshalb die Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt - spätestens jedoch bei Übernahme am 15. 10. 1992 - zu laufen begonnen habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es behandelte die Tatsachenrüge nur insoweit, als damit Feststellungen bekämpft wurden, auf deren Grundlage die Berechtigung des Verjährungseinwandes der beklagten Partei zu beurteilen war. Auf die Feststellungsrüge zur Schadenshöhe und zum Verschulden wurde ausdrücklich nicht eingegangen.
Es führte rechtlich aus, dass im Ergebnis die Berechtigung des Verjährungseinwandes bejaht worden sei. Die Bestimmung des § 1498 ABGB stelle insofern nachgiebiges Recht dar, als auch die Vereinbarung einer kürzeren als der gesetzlichen Verjährungsfrist zulässig sei. Primär seien die Vereinbarungen zwischen Streitteilen heranzuziehen. Nach Punkt 2. des Werkvertrages vom 27. 4. 1992 gingen die Bestandteile und Grundlagen des Vertrages den einschlägigen Ö Normen vor. Der Werkvertrag enthalte die Vereinbarung, wonach unter Punkt 7. (Gewährleistung) der Auftragnehmer für alle Schäden hafte, die bei Durchführung der ihm übertragenen Arbeiten, am Bestand und den Einrichtungen bestehender Gebäude und Grundstücke sowie an Personen und Sachen, am Bauwerk, an Leistungen und Lieferungen des Auftragnehmers bestünden, gleichgültig, ob diese Arbeiten durch sein eigenes Personal oder durch von ihm beauftragte Nach- und Subunternehmer durchgeführt worden seien. Weiters hafte der Auftragnehmer dem Bauherrn für die ordnungsgemäße frist , vertrags- und planmäßige Erbringung seiner Leistungen im Sinne der gegenständlichen Vereinbarungen und der gegenständlichen Bedingungen für alle vertraglich übernommenen oder gesetzlich vorgesehenen Verpflichtungen. Der Auftragnehmer hafte auch dafür, dass die von ihm erbrachten Leistungen den einschlägigen Ö Normen entsprächen und nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet worden seien. Die Haftzeit betrage gerechnet ab der Abnahme der Leistung durch den Auftraggeber drei Jahre. Bei Mängel- und Schadensbehebungen beginne für diese Lieferungen und Leistungen die dreijährige Haftzeit mit der Mängel- und Schadensbeseitigung.
Aus dem Inhalt dieser Vertragsbestimmung ergebe sich klar, dass damit nicht nur die Gewährleistung, sondern auch die Schadenersatzansprüche geregelt worden seien. Dies gehe schon daraus hervor, dass inhaltlich die Haftung für Schäden geregelt werde und nicht bloß ein Einstehen für Mängel. Nach der Vertragsbestimmung betrage die Haftzeit drei Jahre, wobei sie mit der Abnahme der Leistungen durch den Auftraggeber zu Laufen beginne. Es sei nicht maßgeblich, wann eine derartige Abnahme erfolgt sei, weil die Klägerin akzeptiert habe, dass die dreijährige Haftzeit mit 15. 10. 1995 ende. Es wäre völlig widersinnig, wenn über das Ende des dreijährigen Haftrücklasses hinaus die Haftzeit weiterlaufen würde, innerhalb der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden könnten. Soweit die Berufung behaupte, eine Mängelrüge sei bereits im Sommer 1995 erhoben worden, stelle dies eine unzulässige Neuerung dar. Die ordentliche Revision sei nicht zuzulassen, weil die hier vorzunehmende Vertragsauslegung im Einzelfall keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung darstelle.
Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit dem Antrag die angefochtene Entscheidung im Sinne einer vollständigen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird Aufhebungsantrag bestellt.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer vor Freistellung eingebrachten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben.
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.
Soweit zunächst in der Revisionsbeantwortung darauf verwiesen wird, die klagende Partei sei bereits im Firmenbuch gelöscht weshalb es ihr an der Aktivlegitimation mangle, ist daraus nichts gewonnen.
Nach herrschender Meinung setzt die vollständige Beendigung einer GmbH sowohl ihre Löschung im Firmenbuch als auch ihre Vermögenslosigkeit voraus (7 Ob 23/01k). Vollbeendigung der Gesellschaft tritt demnach erst dann ein, wenn kein verwertbares und verteilbares Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, bzw auf Grund der Vermögenslosigkeit kein Abwicklungsbedarf mehr gegeben ist. Eine Gesellschaft kann daher mit der Behauptung, ihr stehe noch ein Anspruch zu, einen Aktivprozess führen; insoweit gilt sie als parteifähig (SZ 71/175 RIS Justiz RS0021209). Das daher die klagende Partei im Firmenbuch gelöscht wurde, nimmt ihr nicht die Aktivlegitimation.
Weiters ist vorweg festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichtes die klagende Partei bereits im ersten Rechtsgang ausdrücklich vorgebracht hat, die (versteckten) Mängel innerhalb der Haftungszeit der beklagten Partei gerügt zu haben.
Das Erstgericht hat daher im ersten Rechtsgang (ungerügt) festgestellt (ON 48, AS 271) dass es 1994 oder 1995 gezielt zu einem Zusammentreffen zwischen dem Geschäftsführer der klagenden Partei und dem Vertreter der beklagten Partei in der Wohnung gekommen sei, wobei der Geschäftsführer der klagenden Partei behauptet habe, es ziehe bei den Steckdosen herein und es sei kalt; es sei keine Isolierung und keine Dampfbremse vorhanden. Der Vertreter der beklagten Partei habe darauf erklärt, er müsse sich das ansehen und dazu die Gipskartonwände zum Teil öffnen, was der Geschäftsführer der klagenden Partei abgelehnt habe. Auch bei einem späteren Telefonanruf habe der Vertreter der beklagten Partei erklärt, sich die Sache erst ansehen zu müssen; eine Verbesserungszusage ist nicht erteilt worden.
Soweit daher das Berufungsurteil darauf aufbaut, die nunmehr geltend gemachten Mängel seien während der "Haftfrist" nicht gerügt worden, widerspricht dies dem Akteninhalt.
Nicht geteilt werden kann auch die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, mit dem zwischen den Streitteilen geschlossenen Werkvertrag sei auch die Verjährungsfrage abschließend in der Richtung geregelt worden, dass die Verjährungsfrist für alle Mängel (auch für geheime) mit dem Anfang der Haftfrist zu laufen beginnen sollte. Der Schadenersatzanspruch des § 933a ABGB verjährt vielmehr nicht in 3 Jahren ab Übergabe sondern gemäß § 1489 ABGB ab Kenntnis von Schaden und Schädiger (Koziol/Welser12 II 88).
Nach § 1489 ABGB ist jede Entschädigungsklage in drei Jahren von der Zeit an verjährt, zu welche der Schade und die Person des Beschädigers dem Beschädigten
Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet Kenntnis des Schadens objektives Bekanntsein aller Tatumstände, die für die Entstehung des Anspruchs maßgeblich sind. Das heißt, die Kenntnis des Sachverhaltes, der den Grund des Entschädigungsanspruches darstellt, beginnt erst, wenn dem Beschädigten der Sachverhalt soweit bekannt wurde, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg anstellen hätte können (RIS Justiz RS0034524). Für den Beginn der Verjährungsfrist ist nicht entscheidend, ob sich der Anspruchsberechtigte in einen Irrtum befunden hat, sondern ob ihm objektiv alle für das Entstehen des Anspruchs maßgeblichen Umstände bekannt waren. Das allfällige Wissen des Vertreters des Geschädigten von Schadensursachen ist dem Geschädigten bei der Beurteilung des Beginns des Laufes der Verjährungsfrist nicht zuzurechnen, und zwar unabhängig davon, ob der Schadenersatzanspruch gegenüber einem Dritten oder dem Schädiger selbst (1 Ob 64/00v) durchgesetzt wird. Selbst wenn daher bauaufsichtsführende Architekt die mangelhafte Ausführung des Werkes hätte erkennen können, hängt daher im vorliegenden Fall der Beginn des Laufes der schadensersatzrechtlichen Verjährungsfrist davon ab, dass die klagende Partei von der mangelhaften Wärmedämmung und Winddichtheit erst nach Ablauf einer Heizperiode, also frühestens im Frühjahr 1993 Kenntnis erlangt hat. Der mit der im Februar 1996 eingebrachten Klage erhobene Schadenersatzanspruch ist daher nicht verjährt.
In der Sache selbst ist noch auszuführen.
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes liegen folgende Mängel vor:
1. fehlender Brandschutz bei Ausführung der Drempelwände
2. undichte Ausführung der Dampfbremse mangels Verklebung in der Dachschrägenuntersicht
3. fehlender Wärmeschutz der Drempelwand weil eine Dampfbremse nicht eingebaut wurde
4. mangelhafte mechanische Fixierung der Tellwolle.
Nach den Feststellungen hat sich auch die klagende Partei eines planenden und bauaufsichtsführenden Architekten bedient. Nach der Rechtsprechung ist es die Aufgabe der Bauüberwachung bzw der Bauaufsicht, den Bauherrn vor Fehlern zu schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen. Zweck der Bauaufsicht ist es daher nicht, bauausführende Unternehmer von ihrer Verantwortung zu entlassen oder diese Verantwortung zu mindern. Die Bauüberwachung erfolgt daher im Interesse des Auftraggebers, nicht aber in jenem der Werkunternehmer, weshalb bei Verletzung dieser Verpflichtung der bauausführende Werkunternehmer mangels Rechtswidrigkeitzusammenhanges keine seine Haftung minderndes Mitverschulden geltend machen kann (RIS Justiz RS0107245).
Die beklagte Partei hat eingewendet, die Arbeiten nach den Plänen des planenden und bauaufsichtsführenden Architekten ausgeführt zu haben.
Sollte daher die fehlende Wärmedämmung bzw der fehlende Brandschutz den Plänen des Architekten entsprechen, hat sich die klagende Partei einen allfälligen Planungsfehler des Architekten als Mitverschulden anrechnen zu lassen.
Sollte eine mangelhafte Bauausführung vorliegen (fehlende Verklebung der Dampfbremse bzw mangelhafte Fixierung der Tellwolle) hätte hiefür die beklagte Partei einzustehen.
Da diese Feststellungen vom Erstgericht nachzutragen sein werden, war diesem eine neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufzutragen.
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