Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Andreas Grassl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B***** Versicherungs Aktiengesellschaft ***** vertreten durch Dr. Heinz Stöger, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 122.659,32 sA infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. August 2002, GZ 3 R 89/02h 21, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 11. Februar 2002, GZ 23 Cg 15/00g 17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.989,72 (darin EUR 331,62 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Eine Gesellschaft mbH (im Folgenden: Versicherungsnehmerin) wollte die gegenüber ihren Kunden bestehenden umfangreichen Service und Wartungsverpflichtungen in Bezug auf elektromedizinische Geräte versichern und dadurch im Ergebnis ihren Kunden bessere Vertragsbedingungen anbieten. Sie führte dazu mit diversen Versicherungen Gespräche, die zu keinem Ergebnis führten. Schließlich kam die Versicherungsnehmerin mit der Klägerin, die ein Maklerunternehmen mit Fachwissen in der betreffenden Sparte betreibt, in Kontakt. Deren damaliger Geschäftsführer, der die maßgeblichen Gespräche führte, kannte das entsprechende Fachgebiet (Radiologie). Er beschaffte sich von der Versicherungsnehmerin die von ihm als wesentlich erachteten Unterlagen und entwarf einen nahezu vollständigen Vertragstext, der, abgesehen von geringfügigen Auslassungen, auch bereits die kalkulatorischen Grundlagen für die Prämienberechnung sowie auch sonstiges maßgebliches Zahlenwerk (Selbstbehalt, Ersatzbeträge) enthielt. Im vorvertraglichen Kontakt zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin und dem zuständigen Abteilungsleiter der Beklagten stellte jener ein höchstvolumiges Geschäft (Versicherungssumme ca 1 Mrd S) in Aussicht und gab zum Inhalt des Vertrags bekannt, dem Kunden gehe es darum, dass sich dieser für gewisse Reparaturen rückversichern wolle, weil er Wartungsvertragsverhältnisse mit den einzelnen Ärzten und Krankenhäusern unterhalte. Im Zuge der Erörterung des Vertragsentwurfs äußerte sich der damalige Geschäftsführer sinngemäß dahin, dass es solche Verträge bereits in Deutschland gebe und er die Textierung von dort übernommen habe.
Der Abteilungsleiter der Beklagten gab dem Vertreter der Klägerin von Beginn an unmissverständlich zu verstehen, dass das Geschäft für die Beklagte nur bei positivem Verlauf akzeptabel sei. Im Übrigen nahm die Beklagte keine eigenständige versicherungsmathematische Kalkulation der konkret versicherten Geräte vor.
In der Folge schloss die Versicherungsnehmerin mit der Beklagten einen Versicherungsvertrag für die Dauer von 10 Jahren, beginnend mit 1. 4. 1996; beide Vertragspartner verzichteten bis zum 1. 1. 1998 auf das Kündigungsrecht im Schadensfall gemäß Art 14 ABS. Gegenstand der Versicherung waren die Kosten der Behebung von Schäden an den Geräten mit Ausnahme der Aufwendungen im Rahmen der Wartung; Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen wurden in den dem Rahmenvertrag angeschlossenen Besonderen Bedingungen festgelegt.
Schon in den ersten vier Monaten nach Vertragsabschluss ergab sich für die Beklagte ein eklatant nachteiliger Schadensverlauf in Gestalt von Schadenszahlungen in Höhe von mehr als dem 2,5 fachen der der Beklagten nach Auszahlung der Provision an die Klägerin verbleibenden Prämie. Innerhalb dieses Zeitraums zeigten sich kaum relevante Schwankungen des Schadensverlaufs. Schon im Sommer 1996 erklärte der Abteilungsleiter der Beklagten gegenüber der Klägerin daher, dass es so nicht weiter gehe und tiefgreifende Konditionenänderungen notwendig seien. Der Geschäftsführer der Klägerin versuchte ihn zunächst zu beruhigen und riet zum Abwarten, ob sich das Ganze nicht doch noch einpendle, weil etwa auch eine Kaskoversicherung bei kurzfristigem Eintritt eines Schadensfalls hohe Verluste ausweise. Gespräche zwischen der Klägerin bzw der Beklagten mit maßgeblichen Vertretern der Versicherungsnehmerin zur Erreichung einer einvernehmlichen Konditionenänderung endeten auf Grund des unmissverständlich geäußerten Standpunkts der Versicherungsnehmerin, substantiellen Vertragsänderungen keinesfalls zuzustimmen, prompt. Für beide Streitteile war es daher evident, dass weitere Verhandlungen mit der Versicherungsnehmerin zwecklos waren.
Parallel dazu war die Beklagte bestrebt, auch das deckungspflichtige Schadensvolumen intensiver zu prüfen. Dies führte zu umfänglichen technischen Erörterungen zwischen der Versicherungsnehmerin und den Streitteilen sowohl über die jeweiligen Schadensursachen als auch die Schadenshöhen. Die Versicherungsnehmerin empfand diese intensiveren Nachforschungen, deren Intensität der Beklagten noch steigerbar schien, als für ihren Geschäftsbetrieb überaus störend und war der Ansicht, dass die Beklagte auch korrekt eingereichte Schadensvolumina kürzte. Auch in den weiteren 4 Monaten (August bis November 1996) zeigte sich ein für die Beklagte äußerst nachteiliger Schadensverlauf, weil monatlich zwischen 2,3 bis 2,5 mal mehr Schäden liquidiert werden mussten, als der Beklagten an Prämien verblieb. Der Abteilungsleiter der Beklagten drängte daher verstärkt auf eine Vertragsauflösung, während die Klägerin weiterhin beschwichtigte. Über pauschal gehaltene Ankündigungen hinaus, es werde schon noch besser werden, unternahm die Klägerin nichts, um auf welche Weise immer plausibel zu machen, weshalb eine Besserung des Schadensverlaufs zu erwarten sei. Auch ihre Hinweise auf "technische Weiterentwicklungen" bargen keinerlei Substrat für die Erwartung einer konkreten Verminderung der zu deckenden Schäden. Dies galt auch für die Ankündigung, die versicherten Gerätschaften würden laufend erneuert.
Für die Beklagte ergab sich dadurch gegen Ende November 1996 das Bild, dass über allgemeine Mutmaßungen hinausgehende nachvollziehbare Umstände, die eine substanzielle Besserung der Verhältnisse erwarten ließen, nicht ersichtlich waren. Es war somit auf unabsehbare Zeit ein negativer Schadensverlauf zu befürchten. Auch eine Abhilfe durch die Klägerin bzw deren Einwirkung auf die Versicherungsnehmerin, einer Konditionenänderung zuzustimmen, war nicht zu erwarten. Die Beklagte nahm daher mit der Versicherungsnehmerin direkt Kontakt auf und einigte sich mit dieser letztlich darauf, die noch strittigen Schadensabwicklungen mit Pauschalbeträgen zu bereinigen und andererseits den Versicherungsvertrag einvernehmlich aufzulösen. Nach Überreichung eines ersten Vereinbarungsentwurfes, den auch die Klägerin zur Kenntnis nahm, wurde der Versicherungsvertrag mit Vereinbarung vom 23. 1. 1997 zum 31. 3. 1997 einvernehmlich aufgelöst. Die darin weiters vereinbarte pauschale Leistungspflicht betrug S 13,480.000 für sämtliche Schadensfälle im Vertragszeitraum. Dem stand eine Nettoprämie von S 8,925.285 gegenüber und nach Abzug der Provision der Klägerin ein Betrag von S 6,693.963.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten nun die Zahlung der vereinbarten Provision für die Zeit vom 1. 4. 1997 bis 30. 6. 1998 in Höhe des Klagebetrags; das Vertragsverhältnis hätte auf Grund des vereinbarten Kündigungsverzichts nicht zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst werden dürfen. Der ungünstige Verlauf eines Versicherungsvertrags sei ein geradezu typisches Vertragsrisiko und berechtige den Versicherer nicht, Druck zur einvernehmlichen Vertragsauflösung auszuüben. Es entspreche den Usancen der Versicherungsbranche, dass allfällige Sanierungsvorschläge bei ungünstigem Schadensverlauf vom Versicherer und nicht vom Versicherungsnehmer bzw vom Makler kommen müssten. Üblicherweise gleiche sich ein ungünstiger Schadensverlauf zu Beginn im Laufe des Versicherungsverhältnisses wieder aus.
Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, die Klägerin habe ihr den Versicherungsvertrag vorgeschlagen und als besonders umsatz und ertragsstark dargestellt; die Formulierung des Rahmenvertrags stamme ebenso wie die Prämiensätze von der Klägerin, die von dieser unter Hinweis auf deren Marktüblichkeit vorgeschlagen worden seien. Die Beklagte habe keine Möglichkeit gehabt, die Kalkulationsgrundlagen zu überprüfen, weil der Vertrag ein Einzelfall und kein Massengeschäft gewesen sei. Die Klägerin habe daher den Kalkulationsirrtum der Beklagten veranlasst; die Beklagte wäre daher auch zur Anfechtung des Versicherungsvertrags berechtigt gewesen. Eine Verbesserung des zukünftigen Schadensverlaufs sei nicht absehbar gewesen. Eine Aufrechterhaltung des Vertrags sei der Beklagten aus kaufmännischer Sicht nicht zumutbar gewesen, nachdem sich die Versicherungsnehmerin geweigert habe, einer wesentlichen Veränderung des Vertrags zuzustimmen.
Das Klagebegehren wurde von den Vorinstanzen übereinstimmend abgewiesen. Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision als zulässig. Es verwies darauf, dass die Provisionsvereinbarung vor Inkrafttreten des Maklergesetzes getroffen worden sei, weshalb auf den vorliegenden Fall § 9 Abs 3 HVertrG 1993 [sinngemäß] anzuwenden sei. Danach entfalle der Anspruch auf Provision, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nicht ausgeführt wird und dies [zu ergänzen: nicht] auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. In der Entscheidung 7 Ob 170/01b sei auch betont worden, dass ein Verschulden des Versicherungsmaklers oder der Vorwurf, dieser habe den Versicherer in Irrtum geführt, nicht notwendig sei, um den Provisionsanspruch zum Erlöschen zu bringen. Es genüge auch, dass die einvernehmliche Auflösung des Vertrags wegen eines dem Rechtsgeschäft anhaftenden Wurzelmangels im Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer erfolgt sei. Darüber hinaus seien auch risikotechnische und andere kaufmännische Überlegungen in Bezug auf den betreffenden Versicherungsnehmer als wichtige Gründe anzuerkennen, die im Zusammenhang mit einer Vertragsauflösung die Provisionspflicht zum Erlöschen brächten. Da feststehe, dass eine Besserung des Schadensverlaufs nicht absehbar gewesen sei, sei der Beklagten die Aufrechterhaltung des Versicherungsvertrags aus kaufmännischen Gründen nicht zumutbar gewesen. Dieser Umstand, der offenbar auf die Besonderheiten des vorliegenden versicherten Risikos zurückzuführen gewesen sei, könne deshalb nicht der Sphäre der Beklagten zugerechnet werden, weil sie einerseits keinerlei Vorerfahrungen mit derartigen Versicherungen gehabt habe und andererseits das Verhältnis zwischen Schadenszahlungen und Prämieneinnahmen nicht nur geringfügig oder vorübergehend, sondern eklatant und dauerhaft zum Nachteil des Versicherers ausgefallen sei. Bei einem derartigen Missverhältnis könne auch aus dem Grundsatz, dass Versicherungsverträge Glücksgeschäfte sind, für den Klagestandpunkt nichts gewonnen werden. Die Entwicklung des Vertrags zeige klar, dass hier offenbar ein gemeinsamer Kalkulationsirrtum vorgelegen sei, der unter Umständen sogar zur Anfechtung des Versicherungsvertrags wegen Irrtums berechtigt hätte. Dieser Kalkulationsirrtum sei von der Klägerin veranlasst worden. Dies genüge, um den Wurzelmangel als außerhalb der Sphäre des Versicherers gelegen anzusiedeln, was wiederum den Entfall der Provisionspflicht zur Folge habe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Problematik der einvernehmlichen Auflösung des Versicherungsvertrags innerhalb eines vereinbarungsgemäß kündigungsfreien Zeitraums wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrags auf Grund nicht aus der Sphäre des Versicherers stammender Umstände keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Da die Provisionsvereinbarung im Frühjahr 1996 zustande kam, das MaklerG jedoch erst auf die ab dem 1. 7. 1996 abgeschlossene Maklerverträge anzuwenden ist, ist auch bei Beurteilung des vorliegenden Falls die frühere Rechtslage maßgebend. Wie zuletzt etwa zu 7 Ob 170/01b (mit reichen Judikaturnachweisen) dargelegt wurde, entspricht es ständiger Judikatur, auf den Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers die Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes 1993 sinngemäß anzuwenden. Danach (§ 9 Abs 3 HVertrG) bleiben Provisionsansprüche des Maklers gegen den Geschäftsherrn auch bei nachträglicher Auflösung des vermittelten Vertrags weiter aufrecht, sofern keine wichtigen Gründe in der Person des Vertragspartners oder sonstiger Art für diese Auflösung vorlagen (ecolex 1994, 94 ua). Bei einvernehmlicher Auflösung eines Versicherungsvertrags bleibt somit der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers grundsätzlich weiter bestehen, es sei denn, dass vom Versicherer wichtige Gründe geltend gemacht werden können, die die Auflösung rechtfertigen (EvBl 1979/3; RIS Justiz RS0028932 ua).
Die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob der von der Klägerin veranlasste Kalkulationsirrtum der Beklagten auch im Verhältnis zur Versicherungsnehmerin insoweit von Bedeutung wäre, als die Beklagte berechtigt gewesen wäre, den Versicherungsvertrag nach irrtumsrechtlichen Grundsätzen anzufechten, kann unbeantwortet bleiben, weil nach der dargelegten Judikatur der Provisionsanspruch bei einvernehmlicher Vertragsauflösung bereits dann entfällt, wenn ein die Auflösung rechtfertigender wichtiger Grund vorliegt was auch von der Revisionswerberin nicht mehr in Zweifel gezogen wird und dieser wichtige Grund nicht aus der Sphäre des Versicherers stammt. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass ein Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, der den Versicherungsvertrag vermittelte, (nur) insoweit bestehen bleiben soll, als der Versicherer den Vertrag aus objektiv nicht gerechtfertigten bzw (allein oder überwiegend) seiner Sphäre zuzurechnenden Gründen gar nicht ausführt oder früher beendet, als dies nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten gewesen wäre. In den zuletzt genannten Fällen kann sich der Versicherer etwa durch einvernehmliche Vertragsauflösung zwar seiner Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag entledigen, nicht aber den Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, der den Versicherungsvertrag durch seine verdienstlichen Bemühungen auftragsgemäß zustande gebracht hat, schmälern.
Der selbe Gedanke liegt der auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren Regelung des § 30 Abs 2 Satz 2 MaklerG zu Grunde. Danach entfällt bzw vermindert sich der Provisionsanspruch, wenn der Versicherer gerechtfertigte Gründe für die Beendigung des Versicherungsvertrags (oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie) hat.
Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin ist der vereinbarte Kündigungsverzicht für die Dauer von zwei Jahren, der in erster Linie das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin betrifft, für die Lösung des vorliegenden Falls ohne Bedeutung. Abgesehen davon, dass auch eine solche Vereinbarung einer einvernehmlichen vorzeitigen Auflösung des Versicherungsvertrags nicht im Wege steht, steht das hier zu beurteilende Problem stets nur dann zur Lösung an, wenn ein vermitteltes Geschäft gar nicht ausgeführt wird oder ein Dauerschuldverhältnis früher beendet wird, als dies vertraglich vorgesehen war.
Entscheidend ist somit allein, ob im Sinne der bisherigen Judikatur auf Seiten der Beklagten ein wichtiger Grund für die vorzeitige (einvernehmliche) Auflösung des Vertragsverhältnisses vorlag, der nicht ihrer Sphäre zuzuordnen ist. Zu Unrecht wirft die Revisionswerberin der Beklagten in diesem Zusammenhang vor, sie habe beim Vertragsabschluss ihr Risiko (selbst) falsch eingeschätzt und den ihr erwachsenden Aufwand unterschätzt. An sich fällt im Regelfall die Prämien und Risikokalkulation zwar in die Sphäre des Versicherers, im vorliegenden Fall nahm die Beklagte aber von einer eigenen Kalkulation gerade deshalb Abstand, weil sie sich auf die diesbezüglichen Vorgaben durch die Klägerin verließ. Kann ein Versicherer (weitere) Provisionsansprüche des Versicherungsmaklers bereits vermeiden, wenn es zu einer einvernehmlichen Auflösung des Versicherungsvertrags aus einem in der Sphäre des Versicherungsnehmers liegenden Grund kommt, so muss diese Rechtsfolge umso mehr dann eintreten, wenn die für den Entschluss des Versicherers, den Vertrag vor Ablauf der ursprünglich in Aussicht genommenen Zeit zu beenden, maßgeblichen Gründe vom Versicherungsmakler selbst zu vertreten sind (vgl auch 1 Ob 209/02w). Dieser kann sich keinesfalls mit Erfolg darauf berufen, dass in einem solchen Fall die vorzeitige Auflösung des Versicherungsvertrags als Verletzung des Maklervertrags die Klägerin wirft der Beklagten "Rechtsbruch" vor zu qualifizieren wäre. Wird ein vermitteltes Geschäft aus einem vom Makler zu vertretenden (wichtigen) Grund rückgängig gemacht bzw vorzeitig beendet, so erlischt insoweit dessen Provisionsanspruch.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.
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