7Ob226/02i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elfriede S*****, vertreten durch Sattlegger, Dorninger, Steiner Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Prim. Dr. Alois L*****, vertreten durch Dr. Gerhard Zenz und Dr. Rafaela Zenz-Zajc, Rechtsanwälte in Mondsee, wegen EUR 14.534,56 sA und Feststellung (Streitwert EUR 3.633,64; Gesamtstreitwert EUR 18.168,20), über die "außerordentliche" Revision der beklagten Partei gegen das Teilzwischen- und Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 25. Juli 2002, GZ 1 R 90/02i-40, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 15. Februar 2002, 2 Cg 260/98d-36, zum Teil abgeändert, zum Teil aufgehoben wurde den Beschluss

gefasst:

1. Der als "außerordentliche Revision" bezeichnete Rekurs des Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes wird zurückgewiesen.

2. Der als "Revisionsbeantwortung" bezeichnete Schriftsatz der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Im übrigen werden die Akten dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Zu 1.:

Das als "außerordentliche Revision" bezeichnete Rechtsmittel des Beklagten richtet sich gegen die gesamte Entscheidung des Berufungsgerichtes und ist daher auch als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes aufzufassen. Das Berufungsgericht sprach nicht aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist aber ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen einen berufungsgerichtlichen Beschluss, mit dem das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wird, nur zulässig, wenn dies das Berufungsgericht ausgesprochen hat. Damit wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes gebunden ist (RIS-Justiz RS0043880 uva). Da keine Zulassung erfolgte, ist der Rekurs unzulässig.

Zu 2.:

In ihrem als "Revisionsbeantwortung" bezeichneten Schriftsatz verweist die Klägerin ausdrücklich nur auf die "Unzulässigkeit der außerordentlichen Revision". Dieser Schriftsatz ist nicht zulässig, da die Klägerin nicht zur Erstattung einer Revisionsbeantwortung im Sinne des § 507a ZPO aufgefordert wurde und sie ausdrücklich darauf hinweist, dass dieser Schriftsatz noch nicht als eine vorweggenommene Revisionsbeantwortung im Sinn des § 507a ZPO zu verstehen sei. Der Schriftsatz ist auch nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

Zu 3.:

Soweit sich das Rechtsmittel des Beklagten gegen das Teilzwischen- und Teilurteil des Berufungsgerichtes wendet, ist auszuführen, dass gemäß § 508 ZPO dann, wenn der Entscheidungsgegenstand zwar EUR 4.000, nicht jedoch EUR 20.000 übersteigt und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig ist. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (7 Ob 81/01i, 7 Ob 206/01x, RIS-Justiz RS0109623 uva).

Der Antrag nach § 507b Abs 2 ZPO ist dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf darüber erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.

Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und auch darin ausgeführt, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes die Revision doch für zulässig erachtet werde. Der Revision fehlt freilich die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches durch das Berufungsgericht (§ 508 Abs 1 ZPO) gestellt werde. Ist das Erstgericht der Meinung, dass der Vorlage an das Berufungsgericht das Fehlen des ausdrücklichen Antrages, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, entgegenstehe und es genüge die im Rechtsmittel enthaltene Zulässigkeitsbeschwerde deshalb nicht, weil diese nicht an das Berufungsgericht gerichtet sei, dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis des § 84 Abs 3 ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (7 Ob 81/01i, 7 Ob 179/00z, RIS-Justiz RS0109501 uva).

Es war daher im Übrigen der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.