Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer und die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Erika Helscher als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mario S*****, Maschinenschlosser, ***** vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei T***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Bernhard Steinbüchler ua, Rechtsanwälte in St. Florian, wegen EUR 11.124,13 brutto sA (Revisionsstreitwert EUR 6.795,61 brutto sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Oktober 2001, GZ 7 Ra 209/01m-25, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. Juni 2001, GZ 43 Cga 7/01y-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Der Antrag der beklagten Partei, die Rechtssache dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, wird zurückgewiesen.
2. Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 499,39 (darin EUR 83,23 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war (zumindest) vom 10. 1. 1997 bis 31. 12. 1999 bei der Beklagten, die ihren Firmensitz in Linz hat, als Facharbeiter (Maschinenschlosser) im Rahmen eines Arbeitskräfteüberlassungsvertrages beschäftigt. Die Streitteile hatten vereinbart, dass der Kläger an Betriebe, die im einzelnen noch nicht bekannt waren, in sieben Bundesländern überlassen werde. In der hier relevanten Zeit existierte für (Arbeiter in) Leiharbeitsunternehmen kein Kollektivvertrag. Der Kläger war teilweise in Betrieben tätig, die zur Metallindustrie zählen, teilweise war er an Betriebe überlassen, die dem Metallgewerbe zuzuordnen sind. Er erhielt incl Sonderzahlungen 1998 S 283.722,34 und 1999 S 268.798,05 jeweils brutto an Lohn ausbezahlt. Die Gewerkschaft Metall-Bergbau-Energie erstellt für die Metallindustrie eine Lohnstatistik mit einem Repräsentationsgrad von 85 % der befragten Betriebe. Auch die Wirtschaftskammer Österreich erstellt Lohnstatistiken für die gesamte Industrie, wobei diese auf einem Repräsentationsgrad von 70 % basieren und primär Material für die Kollektivvertragsverhandlungen liefern. Bei beiden Statistiken handelt es sich um Vollerhebungen. Im Gewerbebereich werden um 20 % geringere Löhne als in der Industrie bezahlt. Die Lohnstatistik der Gewerkschaft hat für Facharbeiter in der Metallindustrie im Bezirk Linz-Land für 1998 einen ortsüblichen Monatslohn von S 25.200 brutto und für 1999 einen solchen von S 26.200 brutto - je ohne Überstunden - ergeben. Nach der Lohnstatistik der Wirtschaftskammer hat das ortsübliche Monatsentgelt für einen Facharbeiter in der Industrie im Bezirk Linz-Land für 1998 S 24.800 und 1999 S 25.600 jeweils brutto betragen.
Der Kläger begehrt mit der am 25. 1. 2001 eingebrachten Klage von der beklagten Partei letztlich die Zahlung von S 153.079,61 (= EUR 11.124,13) brutto samt 9,75 % Zinsen seit 1. 1. 2000 als Differenz des ausbezahlten Lohnes auf das angemessene ortsübliche Entgelt nach § 10 Abs 1 AÜG für das Jahr 1998 und 1999. Er behauptet, das angemessene ortsübliche Entgelt habe 1998 S 24.800 und 1999 S 25.600 brutto betragen.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der vom Kläger herangezogene Durchschnittslohn sei kein ortsüblicher Lohn. Die vom Kläger erstmals am 1. 8. 2000 geltend gemachten Ansprüche seien verfallen bzw verjährt, weil der Kollektivvertrag für die Metallindustrie in seiner bis 31. 10. 1998 anwendbaren Fassung und der aktuelle Kollektivvertrag für das Metallgewerbe vorsehen, dass Ansprüche des Arbeitnehmers verfallen, wenn sie nicht innerhalb von vier Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Betrag von S 93.509,66 (= EUR 6.795,61) brutto samt 9,75 % Zinsen ab 1. 10. 2000 statt und wies das Mehrbegehren von S 59.569,95 sA unbekämpft ab. Der offenbar beabsichtigten und erfolgten Mischverwendung des Klägers in Industrie und Gewerbe werde insofern Rechnung getragen, als ein angemessener ortsüblicher Lohn durch einen Abschlag von 10 % vom Industrielohn gebildet werde.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die Revision zu, weil der Frage der Anwendung von Verfallsfristen des Beschäftigerkollektivvertrages, wenn die überlassene Arbeitskraft das höhere ortsübliche angemessene Entgelt begehre, mangels einschlägiger Vorjudikatur erhebliche Bedeutung zukomme. Hinsichtlich des Differenzanspruchs zwischen erhaltenem Lohn und dem begehrten Grundentgelt war es in Übereinstimmung mit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung der Ansicht, dass bei Ermittlung des Grundentgelts nach § 10 Abs 1 AÜG, wenn kein Kollektivvertrag für den Überlasserbetrieb besteht, nicht nur ein möglichst sacheinschlägiger Kollektivvertrag, sondern auch eine ortsübliche Überzahlung des kollektivvertraglichen Mindestentgelts zu berücksichtigen sei. Dabei sei der Begriff der "Ortsüblichkeit" nach § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG auf den Standort des Überlassers zu beziehen, wobei im Hinblick darauf, dass es dort allenfalls gar keine Betriebe gebe, die die zwischen Überlasser und Arbeitskraft vereinbarten Dienste in Anspruch nehmen, nicht auf das in der Ortsgemeinde übliche Lohnniveau, sondern auf das Lohnniveau der betreffenden als einheitlicher Arbeitsmarkt in Betracht kommenden Region abzustellen sei. Mangels Stehzeiten des Klägers erübrige sich ein Eingehen auf die Argumentationslinie der Berufungswerberin zur Möglichkeit, die Stehzeiten geringer zu entlohnen. Das Gleiche gelte - infolge der Tätigkeit des Klägers als Facharbeiter - für die Berufungsausführungen über den Einsatz ungelernter Arbeitnehmer in verschiedenen Branchen. Die Heranziehung von Statistiken, die Durchschnittslöhne einzelner Branchen in verschiedenen Regionen enthalten, sei zur Ermittlung des Grundlohnes im Hinblick auf das weitere Kriterium der Angemessenheit als gangbarer Weg zu sehen, zumal diesen Statistiken ein hoher Repräsentationsgrad zugrunde liege.
Das Berufungsgericht war - unter Darlegung der bisherigen Rechtsprechung zu Verfallsbestimmungen in Beschäftigerkollektivverträgen - der Ansicht, dass diese Entscheidungen dem Anlassfall nicht vergleichbar seien. Der Kläger stütze sein Begehren auf das ortsübliche angemessene Entgelt nach § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG, weil kein Überlasserkollektivvertrag für Arbeiter existiere. Da dieses Entgelt höher sei als jenes nach den Beschäftigerkollektivverträgen, auf die Bedacht zu nehmen wäre, gründe er sei Begehren nicht auf die Entgeltbestimmungen der Kollektivverträge, die zumindest teilweise Verfallsbestimmungen vorsehen. Nach herrschender Ansicht stünden § 10 Abs 1 Satz 1 und 3 AÜG zueinander im Verhältnis der Günstigkeit; es müsse das Grundentgelt, das höher als der kollektivvertragliche Mindestlohn des Beschäftigerbetriebes sei, bezahlt werden. Käme man nur zur Anwendung der Verfallsbestimmungen und nicht auch zu den übrigen Bestimmungen des Beschäftigerkollektivvertrages, käme sozusagen eine "Rosine" zugunsten des Arbeitgebers zum Tragen.
Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung im gänzlich klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag. Überdies regt sie an, § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG auf seine Verfassungsmäßigkeit überprüfen zu lassen, und beantragt, eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes darüber einzuholen, ob die derzeitig herrschende Auslegung des § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG durch die Gerichte dem in den Art 49 ff EG enthaltenen Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit bzw dem Diskriminierungsverbot gemäß Art 10 EG widerspreche. Der Kläger beantragt, die Revision mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Der Antrag auf Einholung einer Vorabentscheidung ist zurückzuweisen, weil nach einhelliger Ansicht ein Antragsrecht der Parteien nicht besteht (SZ 68/89; 69/5; 69/274; 70/171 uva).
Im Übrigen ist die Revision im Hinblick auf das Fehlen einer alle Fallvarianten behandelnden übersichtlichen Vorjudikatur zur Verfallsfrage zwar noch als gerade zulässig, aber nicht als berechtigt anzusehen.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Bestimmung des angemessenen ortsüblichen Entgelts iSd § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG entsprechen der oberstgerichtlichen Rechtsprechung. Es hat dieses im Sinne der Leitentscheidung 9 ObA 196/91 = SZ 64/161 und der ihr folgenden zahlreichen oberstgerichtlichen Judikatur (zB aus jüngster
Zeit 8 Ob 332/99b = DRdA 2001/4 [Schindler] = Arb 11.998; 9 ObA
195/01v = ecolex 2001, 929 [Mazal 927]; 8 ObA 226/01w = ecolex 2002, 273 [Mazal]) bestimmt, sodass es genügt, insoweit auf die Berufungsentscheidung und insbesondere auf die eben genannte Entscheidung 9 ObA 195/01v zu verweisen, in der alle in dieser Revision vorgebrachten Argumente bereits behandelt wurden (vgl auch die die gleichen Rechtsfragen betreffende Entscheidung 8 ObA 112/02g vom heutigen Tag).
Hinzuzufügen ist nur, dass das Argument des Revisionswerbers, "ortsüblich" wäre auch der geringste in der Region bezahlte Lohn; es dürfte kein Durchschnittswert, sondern nur der geringste Lohn und daher, wenn auch nur ein Betrieb bloß den Mindestkollektivvertragslohn zahle, nur dieser zugrunde gelegt werden, weil andernfalls der Arbeitskräfteüberlasser immer höhere Löhne zahlen müssten, als ein anderer Beschäftigerbetrieb, nicht überzeugt. Der erkennende Senat schließt sich der bisherigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung an, dass § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG mit seiner Formulierung "angemessenes, ortsübliches Entgelt" nicht auf einen vereinzelt gezahlten Mindestlohn abstellt. Es ist nach dieser Rechtsprechung zwar nicht nur auf den Durchschnittswert abzustellen, sondern unter Ausschaltung von extremen Abweichungen die Bandbreite, in der diese Überzahlung erfolgt, zu ermitteln; diese Bandbreite bildet dann die Untergrenze des angemessenes Entgelts iSd § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG (8 ObA 226/01v = ecolex 2002, 273 [Mazal]). Dass diese verletzt worden wäre, behauptet die beklagte Partei nicht. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der beklagten Partei hinsichtlich des Wortes "ortsübliches" Entgelt im Sinn der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes teilt der erkennende Senat nicht; er sieht sich daher nicht veranlasst, von Amts wegen diesbezüglich eine Prüfung beim Verfassungsgerichtshof ins Auge zu fassen.
Gleiches gilt auch für eine Befassung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften zur Frage, ob die oberstgerichtliche
vereinbar ist, zumal die Rechtsprechung zum Begriff der
Ortsüblichkeit ausdrücklich nur auf den Standort des Betriebes eines
inländischen Überlassers abstellt (9 ObA 196/91 = SZ 64/161; 8 ObA
195/01v = ecolex 2001, 929 [Mazal 927]) und auch hier keinerlei
Auslandsbeziehung vorliegt.
Zur Frage des Verfalls ist auszuführen: Es trifft nicht zu, dass die Rechtsansicht des Berufungsgerichts der gesamten bisherigen oberstgerichtlichen Judikatur widerspreche und die Entscheidung 8 ObA 1208/95 = infas 1996 A 22, bei der es sich lediglich um die Zurückweisung einer außerordentlichen Revision gehandelt habe, vereinzelt geblieben sei.
Das Berufungsgericht hat durchaus zu Recht erkannt, dass eine echt einschlägige oberstgerichtliche Judikatur nicht vorhanden ist; insbesondere fehlt - wie bereits erwähnt - eine alle Varianten behandelnde übersichtliche Darstellung zur Verfallsfrage. Auszugehen ist davon, dass das Verhältnis von § 10 Abs 1 Satz 1 (und 2) zu Satz 3 AÜG dahin verstanden wird, dass der Arbeitnehmer jedenfalls Anspruch auf das Grundentgelt nach Satz 1 (und 2) hat, aber für Zeiten der Verwendung in Beschäftigerbetrieben Anspruch auf das Mindestentgelt nach dem Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebes hat; ein höherer Grundentgeltanspruch bleibt aber unberührt (9 ObA 196/91 = SZ 64/161; 9 ObA 195/01v = ecolex 2001, 929 [Mazal 927]).
Das heißt, der Arbeitnehmer kann im Fall der Verwendung in einem Beschäftigerbetrieb zwischen dem Grundlohn und dem Kollektivvertragslohn des Beschäftigerbetriebes frei wählen. Er kann nicht gezwungen werden, sich mit dem in concreto niedrigeren Mindestkollektivvetragslohn des Beschäftigerbetriebes zufrieden zu geben. Der Arbeitnehmer wird also abzuwägen haben, was für ihn günstiger ist.
Das AÜG hat sich für eine partielle Anwendung von Bestimmungen des Beschäftigerkollektivvertrages während der Zeit der Überlassung entschieden. Gründet der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf die Bestimmungen des Beschäftigerkollektivvertrages, kann er allerdings nicht allein nur den allenfalls höheren Kollektivvertragslohn des Beschäftigerbetriebes geltend machen, sondern er muss diesen jedenfalls soweit gegen sich gelten lassen, als die Bestimmungen mit dem Arbeitsentgelt zusammenhängen, zu denen auch die Regelungen über Sonderzahlungen sowie die Verjährungs- und Verfallsbestimmungen des Kollektivvertrages gehören. Das Herausnehmen einzelner Detailregelungen aus dem Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebes und aus der Grundvereinbarung ("Rosinentheorie") ist nicht möglich (9 ObA 60/93 = SZ 66/47; 9 ObA 188/00p = ecolex 2001/24 [Mazal] = DRdA 2001/32 [Weiss]; 8 ObA 28/01b).
Folgerichtig nahm der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 9 ObA 60/93 = SZ 66/47 und 9 ObA 188/00p = ecolex 2001, 61 [Mazal] = DRdA 2001/32 [Weiss], denen Ansprüche nach § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG zugrunde lagen, an, dass die Verjährungs- und Verfallsbestimmungen des Beschäftigerkollektivvertrages zu berücksichtigen seien. In der Entscheidung 8 Ob 1208/95 = infas 1996 A 22 lehnte der Oberste Gerichtshof die Anwendung der Verfallsbestimmungen des Kollektivvertrages für das Zimmermeistergewerbe, das ein gewerbsmäßiger Arbeitskräfteüberlasser gleichzeitig ausübte, auf das Dienstverhältnis einer überlassenen Arbeitskraft deshalb ab, weil der Kollektivvertrag gar nicht unmittelbar anwendbar sei; er könne nur bei der Festsetzung der Höhe des Grundentgelts eine Rolle spielen. Bereits in diesem, eine Sonderkonstellation betreffenden Fall, wird der generell richtige Weg angedeutet.
Wenn es sich um die Bezahlung des Grundentgelts nach § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG handelt, also mangels Vorliegens eines Überlasserkollektivvertrages das angemessene ortsübliche Entgelt zu bezahlen ist, sind Kollektivverträge nie direkt anwendbar, sodass die Anwendung darin enthaltener Verjährungs- und Verfallsfristen nicht in Betracht kommen kann. In einem solchen Fall sind - spiegelverkehrt zum Entgeltanspruch nach Satz 3 AÜG - nur die Entgeltbestimmungen des Satz 1 anzuwenden, die nur der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen. Auf allfällige kürzere Verjährungs- und Verfallsfristen in Beschäftigerkollektivverträgen, auf die der Anspruch gar nicht gestützt wird, ist nicht Bedacht zu nehmen. Andernfalls käme es nur zur Anwendung der Verfallsbestimmungen des Kollektivvertrages was - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - dazu führen würde, dass nur eine "Rosine" zugunsten des Arbeitgebers zum Tragen käme, was ebenfalls abzulehnen ist. Das Argument der beklagten Partei, dass der Arbeitnehmer zwar nach dem Günstigkeitsprinzip zwischen dem angemessenen ortsüblichen Entgelt nach Satz 1 und dem Mindestkollektivvertragslohn des Beschäftigerbetriebes nach Satz 3 wählen könne, dies aber nur für die Höhe der Ansprüche, nicht aber für Verfallsklauseln in Kollektivverträgen der Beschäftigerbetriebe gelte - nach dieser Ansicht sollten also Verfallsklauseln stets, sowohl bei Ansprüchen des Satz 1 als auch Satz 3 zu berücksichtigen sein -, kann nicht gefolgt werden.
Dies wäre nicht nur in sich inkonsequent, sondern führte dazu, dass ein Arbeitnehmer, der nur den Grundlohn begehren kann, weil er in der strittigen Zeit in keinem Beschäftigerbetrieb tätig war, jedenfalls den Grundlohn innerhalb der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist begehren könnte, ein Arbeitnehmer aber, der arbeitet, zwar den Grundlohn begehren, seine Ansprüche aber allenfalls wesentlich früher verlieren könnte; gerade dies würde der Argumentation des Revisionswerbers widersprechen, der meint, der Lohn während der "Stehzeit" müsse jedenfalls geringer als während der Beschäftigungszeit sein.
Nur der Vollständigkeit halber ist noch zu bemerken, dass selbstverständlich auch Verfallsbestimmungen in sacheinschlägigen berufsbezogenen Kollektivverträgen, die nicht direkt angewendet, sondern lediglich zur Ermittlung des angemessenen ortsüblichen Entgelts nach § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG herangezogen werden (vgl 8 ObA 1208/95 = infas 1996 A 22), keine Anwendung finden können. Der erhöhte Zinsenzuspruch ist durchaus berechtigt; die Ansicht der beklagten Partei zum angemessenen ortsüblichen Entgelt ist im Hinblick auf die abweichende einhellige oberstgerichtliche Rechtsprechung als unvertretbar anzusehen; auch hinsichtlich der Verfallsfrage hätte die beklagte Partei erkennen können, dass die von ihr herangezogene Judikatur den vorliegenden Fall nicht betrifft und der Oberste Gerichtshof hinsichtlich des Verhältnisses Grundentgelt und Verfallsklausel in Kollektivverträgen einen anderen Weg geht und die darauf hinweisende Entscheidung 8 ObA 1208/95 = infas 1996 A 22 nicht als unrepräsentativen "Ausreisser" ansehen dürfen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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