4Ob67/02k – OGH Entscheidung

Hat der Spieler die Fernsehverlosung gewonnen, druckt der Automat einen Coupon aus, auf welchem eine acht- bis zehnstellige Nummer, der TV Sender und der Zeitpunkt der Fernsehverlosung aufgedruckt ist. Der Gewinner kann sodann sowohl im Internet als auch im Fernsehen die Verlosung verfolgen und feststellen, ob er mit seiner Nummer gewonnen hat. Die bei dieser Fernsehverlosung zu gewinnenden Warenpreise bewegen sich wertmäßig ab ca 500 EUR bis zum Vielfachen davon. Anstelle der Benützung des Gewinnautomaten zur Teilnahme am Gewinnspiel kann man auch den auf der Rechnungsquittung befindlichen PIN Code zu Hause im Internet eingeben.

Die Teilnahmemöglichkeit an diesem "Take your win" Gewinnspiel besteht nicht nur für Kunden, die in einem TYW Geschäft eingekauft haben, sondern auch für Nichtkunden: Jeder Interessent hat die Möglichkeit, bei der Beklagten einmal pro Tag zum Ortstarif anzurufen und seinen Namen samt Geburtsdatum und Adresse zu hinterlassen. Diese Daten werden von der Beklagten in ein Zentralsystem eingegeben. Der Betreffende kommt dann in das automatische Auswahlverfahren für die Zuteilung des PIN Codes. Er bekommt in der Folge einen Bon geschickt, auf welchem ein Code und ein Teilnahmewert von 15 EUR aufgedruckt sind. Mit diesem Bon kann er zu jedem TYW Geschäft gehen, bei dem ein solcher Automat aufgestellt ist. Dort kann er den ihm zugeteilten Code eingeben und dann in gleicher Weise, wie zuvor für Geschäftskunden dargestellt, an dem Spiel teilnehmen. Der Spieler kann diese Bons (Codes) im Nominalwert von je 15 EUR täglich telefonisch anfordern und "zusammenkommen" lassen, um sodann die addierte Summe auf einmal einzugeben und darin auf einmal mit dieser hohen Summe sein Glück zu versuchen.

Das TYW Gewinnspiel kann auch über das Internet gespielt werden, ohne dass ein Geschäft aufgesucht werden müsste oder eine Eingabe in den Automaten notwendig ist. Jeder Interessent kann nämlich im Internet unter der TYW Domain den PIN Code seines Einkaufs oder den ihm auf telefonische Anforderung zugesandten Code eingeben und dann in gleicher Weise wie beim Automaten am Gewinnspiel teilnehmen. In welcher Variante der jeweilige Spieler auch immer an diesem Gewinnspiel teilnimmt, muss er für die Teilnahme am Spiel keinen geldwerten Einsatz leisten.

Dieses "Take your win" Gewinnspiel wird nicht ausdrücklich angekündigt und beworben. Der Gewinnspielautomat ist bei den TYW Geschäften so aufgestellt, dass jemand, der mit diesem Automaten das "Take your win" Gewinnspiel spielen möchte, nicht die eigentlichen Verkaufsräume des Geschäfts betreten und an der Kasse vorbeigehen muss. Vielmehr werden die Kunden des jeweiligen TYW Geschäftes erst nach vollzogenem Einkauf und Passieren der Kassa den Gewinnspielautomaten feststellen.

Kein "Geschäft" in Österreich ist von der Teilnahme an diesem "Take your win" Gewinnspiel der Beklagten ausgeschlossen. Jedes Geschäft kann bei der Beklagten einen "TYW" Spielautomat mieten und bei sich aufstellen. Den einzigen Hinweis auf das TYW Gewinnspiel liefert der Spielautomat selbst durch die Tatsache, dass er mit seiner deutlichen Bezeichnung aufgestellt ist.

In den TYW Geschäften wird auf den Rechnungsquittungen (Kassastreifen) nur dann ein PIN Code ausgedruckt, wenn ein bestimmter, vom jeweiligen Geschäft selbst festgelegter Mindestumsatz erreicht wurde. Es muss also beispielsweise ein Einkauf von mindestens 10 EUR stattfinden. Erst dann wird ein PIN Code auch ausgedruckt. In dem gleichen bei den TYW Geschäften bestehenden Verhältnis der Umsätze, die eine Teilnahmeberechtigung am Gewinnspiel verschaffen, zu den Umsätzen ohne Teilnahmeberechtigung, wird auch im Auswahlverfahren der telefonischen oder per Internet angeforderten Teilnahmeberechtigungen automatisch ausgewiesen, wer einen PIN Code zum Nominalwert von 15 EUR erhält. Nachdem jeder Interessent täglich einen solchen PIN Code anfordern kann, wird er bei diesem Auswahlverfahren, wenn schon nicht für jeden Tag seines Anrufs, so doch "alle paar Tage" im Monat, einen PIN Code zugeschickt bekommen.

Der Kläger beantragt zur Sicherung des gleichlautenden Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu gebieten, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen,

in Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, oder in einer solchen Mitteilungen gleichwertigen Weise, wie zB durch

- das für jedermann sichtbare Aufstellen von Gewinnspielautomaten mit der Aufschrift "Take your win" an frei zugänglichen Stellen in verschiedensten Geschäften in Verbindung mit der von diesen Automaten abrufbaren Spielinformation,

- das tagtägliche Betreiben dieses Glücksspiels in verschiedenen Geschäften sowie

- durch über Internet und/oder Telefon abrufbare Anfragen

anzukündigen, dass

a) Kunden dieser Geschäfte, in denen die Gewinnspielautomaten aufgestellt sind, neben Waren unentgeltliche Zugaben, nämlich die Teilnahmemöglichkeit an dem Gewinnspiel "Take your win" gewährt wird, indem die Kunden nach getätigtem Einkauf den auf der Rechnungsquittung (Kassastreifen) befindlichen PIN Code bei den dortigen Gewinnspielautomaten eingeben können, womit sie die sofortige Chance auf erhebliche Gewinne haben, nämlich auf nur in diesem "Take your win" Geschäft einlösbare Gewinne haben, nämlich auf nur in diesem "Take your win" Geschäft einlösbare Rabattgutscheine im Ausmaß von 10 % oder 30 % oder 50 % des eingekauften Warenwertes oder auf in jedem "Take your win" Geschäft einlösbare Warengutscheine oder auf die Teilnahme an Fernsehverlosungen wertvoller Preise und/oder

b) Teilnehmer an diesem Gewinnspiel "Take your win" die von ihnen täglich auch über Internet und/oder Telefon abrufbaren Codes in die in den "Take your win" Geschäften aufgestellten Gewinnspielautomaten "Take your win" eingeben können, womit sie die sofortige Chance auf erhebliche Gewinne haben, nämlich auf Rabattgutscheine im Ausmaß von 10 % oder 30 % oder 50 % des Nominalwertes des oder der einzugebenden Codes, welche nur in diesem "Take your win" Geschäft, wo gewonnen wurde, eingelöst werden können, oder auf in jedem "Take your win" Geschäft einlösbare Warengutscheine oder auf die Teilnahme an Fernsehverlosungen wertvoller Preise;

in eventu

Handlungen vorzunehmen, die gegen die guten Sitten verstoßen, nämlich Gewinnspiele mit übertriebenem Anlockeffekt durchzuführen, indem die beklagte Partei in verschiedenen Geschäften mit den dort aufgestellten Gewinnspielautomaten das "Take your win" Gewinnspiel laufend veranstaltet, wenn dieses Gewinnspiel in einem Zusammenhang mit dem Warenvertrieb in diesen "Take your win" Geschäften, wo sich der Automat befindet, steht, wie zB dadurch, dass

a) die Teilnahmemöglichkeit an diesem Gewinnspiel und die Höhe des möglichen Gewinnes davon abhängt, dass der Spieler in einem der "Take your win" Geschäfte, wo diese Gewinnspielautomaten aufgestellt sind, einen Einkauf tätigt und sodann den auf der Rechnungsquittung (Kassastreifen) befindlichen PIN Code beim Gewinnspielautomaten eingibt, womit er die Chance auf erhebliche Gewinne hat, nämlich auf nur in diesem "Take your win" Geschäft einlösbare Rabattgutscheine im Ausmaß von 10 % oder 30 % oder 50 % des eingekauften Warenwertes oder auf in jedem "Take your win" Geschäft einlösbare Warengutscheine oder auf die Teilnahme an Fernsehverlosungen wertvoller Preise und/oder

b) Teilnehmer an diesem Gewinnspiel "Take your win" die von ihnen täglich über Internet und/oder Telefon abrufbaren Codes in die in den "Take your win" Geschäften aufgestellten Gewinnspielautomaten "Take your win" eingeben können, womit sie die sofortige Chance auf erhebliche Gewinne haben, nämlich auf Rabattgutscheine im Ausmaß von 10 % oder 30 % oder 50 % des Nominalwertes des oder der einzugebenden Codes, welche nur in dem "Take your win" Geschäft, wo gewonnen wurde, eingelöst werden können, oder auf Warengutscheine, welche nur in "Take your win" Geschäften eingelöst werden können;

in eventu

das Glücksspiel "Take your win" zu betreiben, ohne im Besitz einer Glücksspielkonzession zu sein.

Das von der Beklagten erfundene, zum Patent angemeldete und in verschiedenen Geschäften in Salzburg mit Spielautomaten betriebene Gewinnspiel "Take your win" sei aus mehreren Gründen wettbewerbswidrig. Zwar bestehe eine Teilnahmemöglichkeit an diesem Gewinnspiel nicht nur für Kunden eines TYW Geschäfts, sondern auch für Nichtkunden, doch sei das Gewinnspiel nur durch das Zusammenwirken der Beklagten mit ihren TYW Partnern möglich. Die von den TYW Geschäften ermöglichte Teilnahme an diesem Gewinnspiel sei eine gemäß § 9a UWG verbotene Zugabe. Durch den inneren Zweckzusammenhang zwischen Hauptleistung und unentgeltlicher Zusatzleistung werde der Einzelkauf gefördert. Durch die tagtägliche Fortsetzung des Gewinnspiels werde der gleiche Effekt erzielt, wie durch eine öffentliche Ankündigung. Zudem sei ein übermäßiger Anlockeffekt gegeben, insbesondere, weil der Wert der zu gewinnenden Rabattgutscheine prozentuell von der Höhe des Einkaufs abhängig sei. Das Käuferpublikum sei allein wegen dieser Gewinnchance veranlasst, vornehmlich nur in TYW Geschäften einzukaufen. Weder diese noch die Beklagte hätten für den Betrieb von Glücksspielen eine Konzession.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Für die Teilnahme am Gewinnspiel sei nicht erforderlich, in den TYW Geschäften einzukaufen. Ein Spielinteressent müsse nicht einmal die eigentlichen Verkaufsräume betreten und auch nicht an der Kasse vorbeigehen, weil der Zugang zu den Spielautomaten von außen jederzeit möglich sei. Überdies werde das Gewinnspiel in keiner Weise angekündigt oder beworben. Die Teilnahmemöglichkeiten am TYW Gewinnspiel, ohne in einem TYW Geschäft einzukaufen, seien der Teilnahme nach einem Wareneinkauf vollkommen gleichwertig. Da die Spieler keinen Einsatz zu leisten hätten, bestehe nicht die Gefahr, sich durch Spielleidenschaft in Not und Elend zu stürzen. Ein übermäßiger Anlockeffekt sei nicht gegeben.

Das Erstgericht wies das gesamte Sicherungsbegehren ab. Zwar sei die Beklagte als Anstifter, Mittäter oder auch Gehilfe des eigentlichen Störers (des jeweiligen TYW Geschäfts) passiv klagelegitimiert. Ihr Verhalten sei aber nicht wettbewerbswidrig. Ein Verstoß gegen das Zugabeverbot des § 9a Abs 1 Z 1 UWG liege schon mangels "Ankündigung" im Sinne dieser Gesetzesstelle nicht vor. Das bloße Aufstellen eines Gewinnspielautomaten sei einer Ankündigung im Sinne dieser Gesetzesstelle nicht gleichzuhalten. Zufolge Unabhängigkeit der Spielteilnahme von Warenbezug sei das Verbot des § 28 UWG nicht übertreten. Mit dem Glücksspielgesetz gehe das TYW Gewinnspiel mangels eines notwendigen Spieleinsatzes konform. Der Anreizeffekt des TYW Gewinnspiels sei nicht so stark, dass die Umworbenen von einer sachgerechten Prüfung der Konkurrenzangebote auf Preiswürdigkeit und Qualität abgelenkt und "magnetisch" zum Gewinnspiel der Beklagten bzw der TYW Geschäftspartner hingezogen würden. Es müsse in gewissen Grenzen zulässig sein, die Aufmerksamkeit des Publikums auf eigene Angebote mit Mitteln zu richten, die sich nicht auf die Preiswürdigkeit und Qualität der Waren bezögen, in dem etwa gewisse Vorteile wie die Teilnahme an einem Gewinnspiel in Aussicht gestellt würden. Dadurch werde die Entschließungsfreiheit der Kunden nicht in einem derartigen Maß unsachlich beeinflusst, dass sie ihre Entscheidung nicht mehr nach dem Leitbild des Leistungswettbewerbs treffen könnten.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Selbst wenn die auf dem Spielautomaten angebrachte große Aufschrift "Take your win" (auf deutsch: "Nimm Deinen Gewinn mit!") einer Ankündigung im Sinn des § 9a Abs 1 UWG gleichzuhalten wäre und in der Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel eine Zuwendung im Sinne des § 9a Abs 1 Z 1 UWG läge, verstoße eine solche wie jede andere Zuwendung nur dann gegen das Zugabenverbot, wenn sie nach Einschätzung der beteiligten Verkehrskreise vom Warenbezug abhängig sei. Werde aber eine gleichwertige Möglichkeit geboten, sich auf anderem Weg am Gewinnspiel zu beteiligen, so liege nach stRsp keine Zugabe vor. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass der Spielinteressent durch "Berühren des Feldes INFO" alle Teilnahmemöglichkeiten erfahre. Irgendein Unterschied im Auffälligkeitswert der Bekanntgabe der verschiedenen Teilnahmemöglichkeiten sei nicht erkennbar. Auch die Gleichwertigkeit aller Teilnahmemöglichkeiten sei zu bejahen. Der Kläger habe selbst vorgebracht, dass jeder Spielinteressent einmal pro Tag zum Ortstarif telefonisch Bons mit einem PIN Code anfordern könne. Dass etwa die Telefongebühr zum Ortstarif oder die am Telefon erforderliche Preisangabe von Name, Geburtsdatum und Adresse des Anrufers die Gleichwertigkeit störe, vertrete selbst der Kläger nicht. Dies treffe auch nicht zu. Ob darüber hinaus auch die Teilnahmemöglichkeit am TYW Gewinnspiel über das Internet gleichwertig wäre, müsse mangels entscheidungswesentlicher Bedeutung nicht mehr untersucht werden. Da es zumindest eine vom Wareneinkauf unabhängige gleichwertige Teilnahmemöglichkeit gebe, schade es nicht, dass auch der beim Einkauf dem Kunden ausgefolgte PIN Code zur Spielteilnahme berechtige und dass die ausgespielten Gewinne letztlich aus den Warenpreisen finanziert werden. Verteuere sich eine Ware für den Käufer, weil der Unternehmer den Kaufpreis so kalkuliere, dass er daraus Gewinnspiele finanzieren könne, so sei dies eine nach wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstandende unternehmerische Entscheidung. Bei einer vom Wareneinkauf unabhängigen, als gleichwertig anzusehenden und gleichwertig angekündigten Teilnahmemöglichkeit fehle es am Merkmal der Entgeltlichkeit des Glückspiels im Sinne des § 2 GlücksspielG.

Daran ändert auch nichts, dass nach den Spielregeln auch für "Nichtkunden" der TYW Geschäfte eine Spielteilnahmemöglichkeit durch Anfordern von jeweils 15 Euro wertigen PIN Codes über Telefon oder Internet angeboten wird, weil diese Alternativen - entgegen der Auffassung der Beklagten und der Vorinstanz nicht als gleichwertige, vom Warenvertrieb der TYW Partner lösgelöste Teilnahmemöglichkeiten anzusehen sind: Während der Käufer in einem TYW Partnergeschäft mit jedem die Teilnahmemöglichkeit betraglich erreichenden Einkauf am "TYW Gewinnspiel" teilnehmen kann, bestehen für Nichtkäufer die festgestellten Unsicherheiten bei der über Telefon oder Internet möglichen Anforderung von PIN Codes oder für die über Internet mögliche Teilnahme am Gewinnspiel. Überdies sind auch ihre "Gewinne" an den Warenvertrieb bei den TYW Partnern der Beklagten "gebunden". Daher wird sich die überwiegende Mehrheit der TYW Spieler an die sichere Teilnahmemöglichkeit des Wareneinkaufs in einem TYW Geschäft halten.

Da der Beklagten - als Gehilfen der TYW Partner - somit bereits der vom Hauptsicherungsbegehren erfasste Zugabenverstoß anzulasten ist, sind die - den Sicherungsantrag zur Gänze abweisenden - Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung des Hauptsicherungsbegehrens des Klägers abzuändern, womit es sich auch erübrigt, auf die beiden Eventualsicherungsbegehren noch weiter einzugehen.

Die Kostenentscheidung beruht für den Kläger auf § 393 Abs 1 EO, für die Beklagte auf den §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.