Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Manfred Gürtler als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** S*****, Monteur, *****, vertreten durch Frischenschlager und Gallistl, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Wiesauer und Mag. Johannes Mühllechner, Rechtsanwälte in Linz, wegen EUR 3.364,23 brutto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Jänner 2002, GZ 11 Ra 392/01y-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. März 2001, GZ 6 Cga 124/00h-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 333,12 (darin enthalten EUR 55,20 an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei dem beklagten Leiharbeitsunternehmen ab 6. 3. 2000 als Monteur mit einem Bruttostundenlohn von S 109,-- eingestellt. Er war bei einem Beschäftigerbetrieb, auf den der Kollektivvertrag für eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie zur Anwendung gelangt, eingesetzt. Die Arbeitszeiten im Beschäftigerbetrieb waren dem Kläger auf Grund einer vorherigen Tätigkeit bereits bekannt. Sie war von 7.18 Uhr bis 16.00 Uhr bzw
15.35 Uhr am Freitag. Es wurden Vereinbarungen über die Reisekosten und die Tagesauslöse sowie Nachtauslöse, Erschwernis-, Schutz- und Montagezulage getroffen. Der Schichtbetrieb wurde ausgeschlossen. Am Freitag den 16. 6. 2000 wurde dem Kläger jedoch vom Vorarbeiter im Beschäftigerbetrieb mitgeteilt, dass der Schichtbetrieb eingeführt werde und nunmehr der Arbeitsbeginn des Klägers um 14.00 Uhr sei. In Abstimmung mit dem Betriebsrat wurden ab dem 19. 6. 2000 bis 28. 7. 2000 die Arbeitszeiten von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr und dann von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgelegt und dann einige Arbeitnehmer für den Dienstbeginn um 6.00 Uhr und die anderen mit dem Dienstbeginn ab 14.00 Uhr eingeteilt. Es gab auch Arbeitnehmer, die weiter ihren bisherigen Arbeitsbeginn ab 7.18 Uhr beibehielten.
Der Kläger erklärte dem Vorarbeiter, die neuen Arbeitszeiten nicht zu akezeptieren. Der Vorarbeiter bestand jedoch auf diese neuen Arbeitszeiten und verwies darauf, dass der Kläger dann, wenn er damit nicht einverstanden wäre, gehen müsse. Der Personalchef suchte dann noch beim Vorarbeiter eine andere Einteilung zu erreichen. Als dies jedoch abgelehnt wurde, wurde der Kläger vom Personalchef mit dem Auftrag weggeschickt, sich bei der Beklagten zu melden. Am darauffolgenden Montag, dem 19. 6. 2000 rief der Kläger gegen 10.00 Uhr bei der Beklagten an und teilte ihr mit, dass er mit der in der Beschäftigerfirma neu eingeführten Arbeitszeit nicht einverstanden und von dieser nach Hause geschickt worden sei. Die Beschäftigerfirma erklärte diese Arbeitszeitverlegung der Beklagten gegenüber mit dem bevorstehenden Betriebsurlaub und zu erledigenden Aufträgen und erhöhten Pönalen vorhergesehene Ereignisse konnten nicht festgestellt werden.
Die Beklagte teilte dann am 19. 6. gegen 16.00 Uhr dem Kläger mit, dass nunmehr seine Arbeitszeit von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr sei und forderte ihn auf, am nächsten Tag seine Arbeit wieder bei der Beschäftigerfirma anzutreten. Der Kläger erklärte dazu nicht bereit zu sein, jedoch zur vereinbarten Arbeitszeit gerne seiner Arbeit nachzukommen. Darauf erklärte die Beklagte, dass dann, wenn der Kläger nicht zur Arbeit erscheine, die Beklagte dies als unbegründeten vorzeitigen Austritt ansehen würde.
Der Kläger trat dann am folgenden Tag seine Arbeit bei der Beschäftigerfirma nicht an, faxte jedoch der Beklagten ein Schreiben, wonach er nicht bereit sei zu den neuen Schichtarbeitszeitbedingungen beim Beschäftiger zu arbeiten, jedoch sehr wohl bereit wäre im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeitsbedingungen dort seiner Beschäftigung nachzugehen.
Nachdem die Beklagten erfahren hatte, dass der Kläger sowohl am 20. als auch am 21. 6. 2000 seinen Dienst bei der Beschäftigerfirma nicht antrat, verfasste sie ein Schreiben an den Kläger, wonach sie sein unentschuldigtes Fernbleiben als unbegründeten vorzeitigen Austritt wertete, meldete ihn bei der Gebietskrankenkasse ab und behielt sich auch Schadenersatzansprüche gegen den Kläger vor.
Am 23. 6. 2000 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass sein Fernbleiben nicht als vorzeitiger Austritt zu werten sei und forderte die Beklagte auf, ihm bis 30. 6. 2000 bekannt zu geben, wo und wann er seine Arbeit unter den vereinbarten Bedingungen wieder aufnehmen könne. Schließlich kündigte er mit Schreiben vom 30. 6. 2000 sein Dienstverhältnis unter Beachtung der Kündigungsfrist mit Freitag dem 21. 7. 2000 auf. In diesem Kündigungsschreiben erklärte er sich erneut arbeitsbereit und ersuchte die Beklagte ihm mitzuteilen, wo er seine Arbeit bis zum Ende der Kündigungsfrist verrichten könne. Die Beklagte reagierte jedoch auf dieses Kündigungsschreiben ebensowenig wie auf die Mitteilung vom 23. 6. 2000.
Am 17. 7. 2000 kam es dann über Aufforderung der Beklagten zu einem Gespräch über einen anderen Arbeitseinsatz des Klägers. Während der gesamten Zeit vom 19. 6. bis 21. 7. 2000 ging der Kläger keiner anderen Beschäftigung nach und stand der Beklagten zur Verfügung. Der Kläger begehrt im Wesentlichen an offenen Entgeltansprüchen für die Zeit vom 17. 6. 2000 bis 21. 7. 2000 S 46.292,81 sA. Er stützt dies zusammengefasst darauf, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, im Schichtdienst zu arbeiten. Auch habe sich sein Wohnsitz ja nicht am Ort der Betriebsstätte des Beschäftigers befunden. Die Schichtarbeit sei auch ausdrücklich ausgeschlossen gewesen. Der Kläger habe sich stets arbeitsbereit erklärt. Sollte die Erklärung der Beklagten vom 21. 6. 2000 als Entlassung zu werten sein, so begehre er die Kündigungsentschädigung.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, es habe sich um gar keine Schichtarbeit oder Nachtarbeit gehandelt. Vielmehr sei die Verlegung der Arbeitszeit entsprechend den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes und Arbeitsruhegesetzes erfolgt. Auf den Kläger seien entsprechend § 6 AÜG die Arbeitszeitregelungen im Beschäftigerbetrieb anzuwenden. Das Verhalten des Klägers vom 21. 6. 2000 stelle einen unbegründeten vorzeitigen Austritt dar.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es folgerte dabei rechtlich, dass es sich bei der neuen Arbeitszeiteinteilung um Schichtarbeit handle, zu der der Kläger nicht verpflichtet sei. Ein vorzeitiger Austritt des Klägers liege nicht vor, habe dieser doch die Beklagte immer wieder aufgefordert, ihm neue Arbeit zuzuteilen. Da keine Endabrechnung des Klägers erfolgt sei, sei auch nicht von einer Entlassung durch die Beklagte auszugehen. Dem Kläger stünden im Ergebnis daher seine Ansprüche auf laufendes Entgelt bis zum Ende der Kündigungsfrist am 21. 7. 2000 zu.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge. Es beurteilte den im Wesentlichen einleitend dargestellten Sachverhalt rechtlich ebenfalls dahin, dass ein vorzeitiger Austritt des Klägers nicht vorliege, da dieser mehrmals und unmissverständlich erklärt habe, dass er unter den neuen Arbeitszeitbedingungen nicht mehr arbeiten werde, jedoch bereit sei, zur ursprünglichen vereinbarten Arbeitzeit, der Arbeit nachzugehen. Der Entgeltanspruch des Klägers für die Zeit vom 19. 6. bis 21. 7. 2000 bestehe gemäß § 1155 Abs 1 ABGB zu Recht, da sich der Kläger berechtigt geweigert habe, die neue Arbeitszeiteinteilung zu akzeptieren. Ein Schichtbetrieb liege dann vor, wenn an einem oder mehreren Arbeitsplätzen innerhalb eines Tages verschiedene Arbeitnehmer in zeitlicher Aufeinanderfolge ihre Tagesarbeitszeit ("Schicht") absolvieren, sodass die Arbeitszeit des einen Arbeitnehmers zumindest teilweise in die Ruhezeit des anderen Arbeitnehmers fällt. Der Zweck der Vereinbarung, hier keinen Schichtbetrieb zuzulassen, liege offensichtlich darin, dem Kläger die Anreise und Heimreise nicht zu erschweren. Da dem Kläger hier aber am 16. 6. 2000 mitgeteilt worden sei, dass er ab Montag im Schichtbetrieb arbeiten müssen, habe er sich berechtigt geweigert, diesen Dienst anzutreten. Dass der Betriebsrat des Beschäftigers entsprechend Punkt 4 Z 9 des anzuwendenden Kollektivvertrages der neuen Arbeitszeit zugestimmt habe, ändere daran nichts. Selbst ausgehend davon, dass es sich um keinen Schichtbetrieb handle, habe die Änderung der Lage der Arbeitszeit nicht den Voraussetzungen des § 19c Abs 1 und Abs 2 AZG entsprochen. Müsse danach doch eine Änderung der Lage der Arbeitszeit grundsätzlich 14 Tage davor angekündigt werden. Den Eintritt von unvorhersehbaren Umständen habe die Beklagte nicht bewiesen. Auch fehle es an einer Vereinbarung über die Zulässigkeit einer solchen Änderung der Lage der Arbeitszeit. Seine Arbeitsbereitschaft habe der Kläger im Sinne des § 1155 ABGB hinreichend dokumentiert. Der Arbeitnehmer müsse nicht täglich seine Leistungsbereitschaft erklären. Eine periodische Anwesenheit durch tägliches Erscheinen im Sinne der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ZAS 1991, 204 sei hier nicht zu fordern. Sei doch der Arbeitnehmer nicht nur verpflichtet, sich jederzeit zur Aufnahme der Arbeit bereitzuhalten, wenn kein Zweifel bestehen könne, dass der Arbeitgeber gar nicht gewillt sei, den abgeschlossenen Arbeitsvertrag einzuhalten. Die Beklagte habe aber hier mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass sie der Ansicht sei, dass der Kläger im Rahmen der neuen Arbeitszeiten seine Tägigkeit verrichten müsse und im Übrigen das Dienstverhältnis überhaupt durch vorzeitigen Austritt beendet sei.
Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht zur Frage der Änderung der Arbeitszeiten von überlassenen Arbeitnehmern im Beschäftigerbetrieb sowie zur Frage der Vereinbarkeit mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ZAS 1991, 204 zulässig.
Die von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.
Die von dem Beklagten geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt ebenso wie die geltend gemachte Aktenwidrigkeit nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Zur Frage eines allfälligen weiteren Anrufes des Klägers beim Personalleiter des Beschäftigerbetriebes, um einen anderen Arbeitsplatz ohne Schichtarbeit zugeteilt zu erhalten, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt, dass diese Frage noch am Montag in einem Gespräch mit der Beklagten und dem Beschäftigerbetrieb erörtert wurde, die Beklagte jedoch dem Kläger mitteilte, dass er seine Arbeit im Rahmen des Schichtdienstes verrichten müsse. Ob der Kläger auch danach noch über ein eigenes Handy erreichbar gewesen wäre, ist schon deshalb ohne Relevanz, da die Beklagte ja gar nicht vorgebracht hat, versucht zu haben, ihn über die festgestellten Kontakte hinaus zu erreichen. Die konkreten Arbeitszeitänderungen, insbesondere die Art des neu eingeführten Arbeitszeitmodells im Beschäftigerbetrieb wurden ohnehin festgestellt.
Unberechtigt ist aber auch die von der Beklagten erhobene Rechtsrüge. Die Beklagte macht darin vorweg geltend, dass entsprechend § 10 Abs 3 AÜG während der Überlassung die arbeitszeitrechtlichen Vorschriften des im Beschäftigerbetrieb auf vergleichbare Arbeitnehmer anzuwendenden Kollektivvertrages auch für die überlassene Arbeitskraft gelten würden, im Beschäftigerbetrieb sei in Abstimmung mit dem Betriebsrat die Arbeitszeit neu verteilt worden. Dabei handle es sich nicht um die in der Arbeitszeitüberlassung ausgeschlossene Schichtarbeit. Davon könne nur gesprochen werden, wenn vom Kläger verlangt worden wäre, einen Schichtturnus, nämlich eine wechselnde Arbeitszeit auszuführen. Im Dienstzettel selbst sei keine Vereinbarung über die Arbeitszeit getroffen worden. Durch die zugesagte Tag- und Nachtauslöse seien dem Kläger auch die Aufenthaltskosten am Standort des Beschäftigerbetriebes voll abgegolten worden.
Vorweg festzuhalten ist, dass ein konkreter Inhalt einer Vereinbarung über den Ausschluss der Schichtarbeit nicht festgestellt wurde. Es findet sich der Ausschluss auch nur in der "Überlassungsmitteilung" nach § 12 Abs 1 AÜG (siehe davon im Folgenden; insbesondere zur regelmäßig bloß deklarativen Wirkung Geppert Aua, 164). Allerdings können nach ständiger Judikatur Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung auch schlüssig vereinbart werden. Dabei kommt es stets darauf an, wie ein redlicher Erklärungsempfänger das Erklärungsverhalten des Vertragspartners verstehen konnte (vgl RIS-Justiz RS0028016 mwN etwa ZAS 1993/2 [Gruber]; vgl allg Rummel in Rummel ABGB3 § 863 Rz 8 oder § 914 Rz 4 ff; Binder in Schwimann ABGB2 § 914 Rz 40 zur Berücksichtigung der "Übung des redlichen Verkehrs"). Dies ist nun auf die Frage der Lage der Arbeitszeit insoweit zu übertragen, als ein redlicher Arbeitnehmer regelmäßig davon wird ausgehen können, dass dann, wenn gesetzlich auch eine einzelvertragliche Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit geboten ist, ihm der Arbeitgeber spätestens mit dem Beginn der Erbringung der Arbeitsleistungen eine solche Vereinbarung anbietet. Der Arbeitnehmer wird dann die erste Festlegung der Lage der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber regelmäßig als ein Anbot in diesem Sinne verstehen können.
Nach § 11 Abs 1 AÜG darf der Überlasser eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluss einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere auch ein bestimmtes zeitliches Ausmaß der Arbeitsverpflichtung festzulegen hat. Im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 11 Abs 1 Z 2 AÜG ("Ausmaß") und die regelmäßige Unterschreitung zwischen "Ausmaß" und "Lage" der Arbeitszeit (vgl dazu § 19c AZG; im Übrigen auch die andere Wortwahl in § 12 Abs 1 AÜG) kann darin allein eine Verpflichtung zur Festlegung der Lage der Arbeitszeit nicht gesehen werden (aA offensichtlich Geppert AÜG, 134 f). Wohl aber ist der Überlasser zufolge § 12 Abs 1 AÜG verpflichtet, der Arbeitskraft vor jeder Beschäftigung in einem anderen Betrieb die für die Überlassung wesentlichen Umstände, insbesondere den Beschäftiger, die voraussichtliche Arbeitszeit der überlassenen Arbeitskraft im Betrieb des Beschäftigers und das Entgelt, das für die Dauer der Überlassung gebührt, "mitzuteilen" und ehestmöglich schriftlich zu bestätigen. Dies stellt nun für sich allein regelmäßig keine vertragliche Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit dar, sondern informiert der Arbeitnehmer nur deklarativ darüber (vgl Geppert AÜG, 169) Nun sieht aber § 19 c des Arbeitszeitgesetzes in der durch die Novelle BGBl I 1997/46 geschaffenen Fassung vor, dass die Lage der Normalarbeitszeit und ihre Änderung zu vereinbaren sind, soweit sie nicht durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung festgesetzt wird. Zufolge Abs 2 dieser Bestimmung kann die Lage der Normalarbeitszeit vom Arbeitgeber geändert werden, wenn
1.) dies aus objektiven, in der Art der Arbeitsleistung gelegenen Gründen sachlich gerechtfertigt ist,
2.) dem Arbeitnehmer die Lage der Normalarbeitszeit für die jeweilige Woche mindestens zwei Wochen im Vorhinein mitgeteilt wird,
3.) berücksichtigungswürdige Interessen des Arbeitnehmers dieser Einteilung nicht entgegenstehen und
4.) dem auch keine Vereinbarung entgegensteht.
Nach Abs 3 des § 19c kann von der Voraussetzung der zweiwöchigen Vorankündigung in unvorhersehbaren Fällen zur Verhinderung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteiles abgewichen werden, wenn andere Maßnahmen nicht zumutbar sind. Auch können Normen der kollektiven Rechtsgestaltung wegen tätigkeitsspezifischer Erfordernisse abweichende Regelungen treffen.
Der Geltungsbereich dieser "vertragsrechtlichen Bestimmungen" des Arbeitszeitgesetzes ist hinsichtlich der Arbeitskräfteüberlassungen nicht ausdrücklich eingeschränkt (vgl § 19c AZG). Eine endgültige Klärung, ob und in welchem Umfang im Hinblick auf die Besonderheiten der Arbeitskräfteüberlassung allgemein die §§ 11 und 12 AÜG als die spezielleren Regelungen anzusehen wären ( vgl. zum Grundsatz "lex specialis derogat legi generali" auch Bydlinski in Rummel ABGB3 § 6 Rz 18; zu den besonderen Schwierigkeiten des Verhälnisses zum Grundsatz " lex posterior derogat legi priori", wenn - wie hier - die lex posterior zugleich lex generalis ist Koziol/Welser Bürgerliches Recht I12, 35), kann hier unterbleiben.
Sieht doch einerseits die sogenannte Leiharbeitsrichtlinie 1991/383/EWG des Rates zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmer mit befristeten Arbeitsverhältnisses oder Leiharbeitsverhältnissen vor, dass Leiharbeitnehmer im Hinblick auf Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz auf das gleiche Schutzniveau wie andere Arbeitnehmer anzuheben sind. Bei der Frage der Lage wird es sich nun im Allgemeinen - abgesehen von Fragen etwa der Nachtarbeit des Arbeitsrhythmus oder der Ruhezeiten - regelmäßig nicht Aspekte des Gesundheitsschutzes im Sinne dieser Richtlinie handeln. Wird die Frage der Lage der Arbeitszeit doch auch weitgehend nicht von der Arbeitszeitrichtlinie erfasst und ist nach der Judikatur des EuGH (vgl EuGH vom 12. 11. 1996, Rs C-84/94 Slg 1996, I-05755 - zum Aspekt der Sonntagsarbeit) von dieser auch nur beschränkt erfassbar, weil es sich um keine Frage des Gesundheitsschutzes handelt. Wohl geregelt werden aber Aspekte des Arbeitsrhythmus und der Schichtarbeit (vgl etwa Art 12 und 13 der Arbeitszeitrichtlinie). Jedenfalls insoweit dürfen schon unter dem Aspekt der richtlinienkonformen Interpretation (vgl etwa RIS-Justiz RS0102121 mwN) entsprechend Art 2 Abs 2 der Leiharbeitsrichtlinie Leiharbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als sonstige Arbeitnehmer. Soweit also Fragen der Nachtarbeit oder der Schichtarbeit betroffen sind, ist jedenfalls den Voraussetzungen des § 19c AÜG zu entsprechen.
Andererseits sind jedenfalls insoweit keine Besonderheiten der Arbeitskräfteüberlassung ersichtlich, als es sich um die Festlegung der Arbeitszeit im Rahmen der einzelnen Überlassung geht. Jedenfalls in diesem Umfang wird eine Festlegung im Sinne des § 19c AZG zu erfolgen haben.
§ 19c Abs 1 AZG gebietet eine Festlegung der Arbeitszeit. Nach § 19c Abs 2 Z 4 AZG ist dann, wenn sich der Arbeitgeber eine Änderung der Lage der Arbeitszeit vorbehalten will, eine ausdrückliche
Vereinbarung erforderlich (vgl OGH 19. 8. 1998, 9 ObA 187/98k = DRdA
1999/34 [Löschnigg] = Arb 11.787 = ASoK 1999, 139 = WBl 1999/19;
ebenso Cerny/Klein/Schwarz, Arbeitszeitgesetz, 246; Grillberger, Arbeitszeitgesetz2, 145 f ua). Die Bedeutung der Anordnung, dass vorweg jedenfalls die Lage der Arbeitszeit festzulegen ist, zeigt sich im übrigen etwa aus der Bestimmung des § 4b Abs 2 Z 4 AZG. Nach dieser ist es selbst bei Gleitzeitvereinbarungen, die in einem bestimmten Rahmen die Festlegung der Lage der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer selbst ermöglichen, erforderlich, die Lage einer "fiktiven Normalarbeitszeit" festzulegen, um etwa Entgeltfortzahlungsansprüche beurteilen zu können (vgl Grillberger aaO, 55; Klein in Cerny/Klein/Schwarz aaO, 137).
Regelmäßig wird dann, wenn keine ausdrückliche Vereinbarung über der Lage der Arbeitszeit getroffen wird oder sich eine Vereinbarung darüber aus dem Arbeitsvertrag nicht ableiten lässt, - insbesondere mangels Vorliegens einer Betriebsvereinbarung - eine solche Vereinbarung durch das Anbot einer bestimmten Arbeitszeit durch den Arbeitgeber zu Beginn des Arbeitsverhältnisses und die Akzeptanz dieser Lage der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer konkludent zustandekommen (vgl in diesem Sinne etwa Grillberger aaO, 146; Klein, Rechtsprobleme der freien Diensteinteilung DRdA 2000, 203; ähnlich Klein, Möglichkeiten und Grenzen flexibler Teilzeitarbeit in FS Cerny, 224; ferner Schwarz in Cerny/Klein/Schwarz aaO, 243; Griesser Arbeitszeitvereinbarungen im Teilzeitarbeitsverhältnis, DRdA 2001, 16 ff).
Keiner Vereinbarung der Lage der Normalarbeitszeit § 19c Abs 1 AZG und damit dann auch der Vereinbarung über die Zulässigkeit von abweichenden Anordnungen im Sinne des § 19c Abs 2 AZG bedarf es dann - und dies versucht die Beklagte offensichtlich zu relevieren -, wenn die Lage der Arbeitszeit überhaupt durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung im Sinne des § 19c Abs 1 AZG, insbesondere also Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 97 Abs 1 Z 2 AZG, festgelegt wurde. Diese sind dann zu Gunsten des Arbeitnehmers ohnehin zwingend, können aber von den Partnern der kollektiven Rechtsnorm abgeändert werden.
Nach § 10 Abs 3 AÜG gelten während der Überlassung die arbeitszeitrechtlichen Vorschriften des im Beschäftigerbetrieb auf vergleichbare Arbeitnehmer anzuwendenden Kollektivvertrages auch für die überlassene Arbeitskraft. Die Vergleichbarkeit ist dabei nach der Art der Tätigkeit und der Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers sowie der Qualifikation der Arbeitskraft für diese Tätigkeit zu beurteilen (vgl dazu etwa Mazal, Arbeitskräfteüberlassung, 69).
Einer näheren Erörterung der Frage, ob auch eine Festlegung der Lage der Arbeitszeit in Kollektivverträgen denkbar ist (vgl abl Schwarz in Cerny/Klein/Schwarz aaO, 245) und ob der entsprechend § 10 Abs 3 AÜG anzuwendenden KV überhaupt eine kollektivrechtliche Regelung im Sinne des § 19c Abs 1 AZG darstellt, bedarf es hier nicht. Der hier maßgebliche Kollektivvertrag für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie für das Jahr 2000 legt ohnehin nur das Ausmaß der Arbeitszeit fest. In seinem Punkt IV Z 9 ordnet er nur an, dass die tägliche Arbeitzeit unter Bedachtnahme auf die Betriebserfordernisse im Einvernehmen mit dem Betriebsrat festzusetzen ist. Weiters wird angeordnet, dass die Wochenarbeitszeit nach Möglichkeit gleichmäßig auf fünf Tage zu verteilen ist und bei einschichtiger Arbeitsweise an Samstagen um 12.00 Uhr enden soll. Auch Vorgaben für die Lage der Arbeitszeit im Rahmen des erweiterten Bandbreitenmodells werden getroffen, ohne jedoch konkrete Festlegungen vorzunehmen. Insgesamt ist jedenfalls dem Kollektivvertrag keine konkrete Festlegung der Arbeitszeit zu entnehmen.
Auf das Vorliegen einer Betriebsvereinbarung, also einer kollektiven
Rechtsnorm im Sinne des § 19c Abs 1 AZG iVm § 97 Abs 1 Z 2 ArbVG hat
sich die Beklagte aber gar nicht berufen. Alleine das "Einvernehmen"
mit dem Betriebsrat bei der Vorgangsweise durch die Beklagten kann
aber die Formalvoraussetzungen des § 29 ArbVG über die
Schriftlichkeit der Vereinbarung aber auch jene des § 30 ArbVG über
die Kundmachung schon im Ansatz nicht erfüllen (vgl dazu das
grundsätzlich die Formalvoraussetzungen nicht überspannt werden
dürfen OGH 21. 12. 2000, 8 ObA 170/00h = DRdA 2001/44 [Runggaldier] =
ZAS 2001/19 [Risak]). Es kann daher sowohl die Frage der
Anwendbarkeit solcher Betriebsvereinbarungen auf überlassene
Arbeitskräfte, insbesondere aber jene inwieweit in solchen
Betriebsvereinbarungen im Beschäftigerbetrieb überhaupt eine
kollektive Rechtsgestaltung im Sinne des § 19c Abs 1 AZG zu sehen
ist, die den Überlasser von den Verpflichtungen zur Festlegung der
Arbeitszeit entbindet, unbehandelt bleiben (vgl im Zusammenhang etwa
Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Kundtner/Preiss/Schneller,
Arbeitsverfassungsgesetz II2, 237 f; OGH 15. 7. 1987 9 ObA 63/87 = SZ
60/145 = ZAS 1988/9 [Schnorr] ua insb zur Unterscheidung zwischen der
Frage der Eingliederung in den Beschäftigerbetreib und der arbeitsvertraglichen Beziehung zum Überlasser).
Eine kollektive Rechtsgestaltung im Sinne des § 19c Abs 1 AZG lag also nicht vor.
Im Ergebnis ist hier also von einer zumindest schlüssigen Vereinbarung ("Mitteilung" - Akzeptieren durch Kläger) der Lage der Arbeitszeit von 7.18 Uhr bis 16.00 Uhr jedenfalls im Rahmen der konkreten Arbeitskräfteüberlassung auszugehen, ohne dass eine Vereinbarung über einen Vorbehalt der Änderung der Arbeitszeit im Sinne des angeordneten Schichtdienstes nach § 19c Abs 2 Z 4 AZG geschlossen wurde. Ob diese insgesamt im Hinblick auf den Charakter eines Arbeitskräfteüberlassungsverhältnisses auch als nach Beendigung dieser Überlassung als konkludent vereinbart angesehen werden kann (vgl im Zusammenhang zu dem schlüssigen Vorbehalt bei Dienstplaneinteilungen Klein, Rechtsprobleme der freien Diensteinteilung DRdA 2000, 203 ff) bzw ob bei solchen Beendigungen die Voraussetzungen des § 19c Abs 3 AZG als erfüllt anzusehen waren, ist hier nicht zu beurteilen.
Damit hat sich aber der Kläger berechtigt gegen die einseitige Änderung seiner Arbeitszeit schon aus diesem Grunde verwahrt. Er war daher auch nicht verpflichtet dort seine Tätigkeit anzutreten. Soweit die Beklagte erneut geltend macht, dass der Kläger seine Arbeitsbereitschaft nicht im ausreichenden Maße erklärt habe und sich dazu auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 10. 10. 1990 zu 9 ObA 602/90 beruft (= Arb 10.896 = DRdA 1991/21 = ZAS 1991/21) ist sie auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Hat der Kläger doch hier wiederholt ausdrücklich seine Arbeitsbereitschaft erklärt und die Beklagte auf der vertragswidrigen Arbeitszeit beharrt bzw sich überhaupt auf den Standpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestellt. Dass sie den Kläger nicht erreichen hätte können, hat sie in erster Instanz nicht vorgebracht. Keine Bedenken vermögen auch die Ausführungen der Revision gegen die Begründung des Berufungsgerichtes, dass ein vorzeitiger Austritt des Klägers nicht vorliegt, hervorzurufen (§ 510 Abs 3 ZPO). Auch hier kann darauf verwiesen werden, dass der Kläger ihr ausdrücklich erklärt hat, am Arbeitsverhältnis festzuhalten. Insgesamt ist dementsprechend der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO.
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