Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** GmbH, ***** vertreten durch Bichler Zrzavy, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei max.mobil.Telekommunikation Service GmbH, ***** vertreten durch Korn Zöchbauer Frauenberger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 29.069,13 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24. Jänner 2002, GZ 1 R 235/01p 12, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 20. September 2001, GZ 24 Cg 43/01h 3, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
„Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen, worauf die Klage gerichtet ist, wird der Beklagten ab sofort für die Dauer des Rechtsstreits verboten, das Kennzeichen 'banko.max' oder ein ähnliches Kennzeichen, das den Begriff 'Bank' enthält, zu verwenden.
Die Beklagte hat die Kosten ihrer Äußerung endgültig selbst zu tragen."
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin bietet bargeldlose Zahlungssysteme an. Sie ist Inhaberin (ua) der Wortmarke „Bankomat". Mit einer Bankomatkarte kann bei Geldausgabeautomaten Geld behoben und bei Bankomatkassen bargeldlos gezahlt werden.
Die Beklagte betreibt unter den Bezeichnungen „max.mobil" und „max.0676" ein Mobiltelefonnetz. Sie ist Inhaberin der Wortmarke „banko.max". Unter dieser Bezeichnung bietet die Beklagte einen - auch in der Werbung für ihre Telekommunikationsleistungen erwähnten - Zusatzdienst für ihre Mobiltelefonkunden an. Diese können mit „banko.max" über ihr Mobiltelefon Lotto „6 aus 45" oder „Joker" spielen, bei Österreich Ticket Konzertkarten bestellen und im Niedermeyer wap Shop einkaufen.
Für „banko.max" kann sich jeder „max." Kunde anmelden, der über ein wapfähiges Mobiltelefon verfügt. Er erhält per Post einen PIN Code zugesandt und kann damit das Angebot „banko.max" nützen. Das geschieht in der Form, dass der Kunde mit seinem Mobiltelefon im mobilen Shoppingcenter („max.shopping") Waren auswählt und seinen PIN Code eingibt. Er erhält die bestellte Ware mit der Post geliefert und zahlt mittels Einziehungsermächtigung oder Kreditkarte. Zur Abwicklung einer Einziehungsermächtigung bedient sich die Beklagte der Firma H***** und des R*****, die sich vom Kunden ermächtigen lassen, die zu zahlenden Beträge bei Fälligkeit zu Lasten seines Kontos einzuziehen. Gleichzeitig ist die kontoführende Bank zu ermächtigen, die Lastschriften einzulösen. Eine Verpflichtung zur Einlösung besteht nicht. Zahlt der Kunde die Rechnung mit Kreditkarte, so hat er seine kontoführende Bank und das jeweilige Kreditkartenunternehmen zu ermächtigen, Auskünfte zu erteilen.
Punkt 1 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für den mobilen Zahlungsverkehr lautet:
„1. Allgemeines
Für den mobilen Zahlungsverkehr, dh Bezahlung von Leistungen (der max.mobil.Telekommunikation Service GmbH oder Dritter) über wap, UMTS oder ähnliche Techniken mittels Handy, liegen neben den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telekommunikationsleistungen der max.mobil.Telekommunikation Service GmbH nachfolgende Sondergeschäftsbedingungen zugrunde:
Es steht fest, dass max.mobil. nicht als Finanzdienstleister auftritt, sondern lediglich den Transportdienst der Zahlung und der, für die Erbringung der Leistung notwendigen Daten (zB: Bestellnummer, Materialbezeichnung usw) an den Finanzdienstleister übernimmt."
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten ab sofort zu verbieten, das Kennzeichen „banko.max" oder ein ähnliches Kennzeichen, das den Begriff „Bank" enthält, zu verwenden. Die Bezeichnung „banko.max" enthalte entgegen § 94 BWG die Bezeichnung „Bank". Die Beklagte handle damit sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Bezeichnung sei auch zur Irreführung geeignet, so dass auch ein Verstoß gegen § 2 UWG vorliege.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. § 94 BWG regle nur die Führung von Unternehmensbezeichnungen. Die Beklagte bezeichne ihr Unternehmen nicht als „Bank". Es liege auch kein Verstoß gegen § 2 UWG vor, weil „banko.max" nicht irreführend sei. Für den Kunden sei es gleichgültig, ob der Unternehmer das Bankgeschäft selbst durchführe oder bloß an einen berechtigten Unternehmer vermittle.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil die Beklagte mit „banko.max" ein bargeldloses Zahlungssystem anbiete. Worüber diese Bezeichnung irreführe, habe die Klägerin nicht dargetan. Ein Verstoß gegen § 2 UWG liege daher nicht vor. § 94 BWG regle nur die Unternehmensbezeichnung und ergänze die firmenrechtlichen Vorschriften. Mit „banko.max" bezeichne die Beklagte nur den von ihr angebotenen Zusatzdienst und nicht auch ihr Unternehmen. Sie verstoße daher nicht gegen § 94 BWG und damit auch nicht gegen § 1 UWG.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Auch unter der Annahme, dass die Parteien miteinander im Wettbewerb stünden, sei das Begehren nicht berechtigt. § 94 BWG verbiete nur die irreführende Verwendung des Wortes „Bank" in der Unternehmensbezeichnung als solcher. Die bloße Bezeichnung einer Dienstleistung als „banko.max" werde von dieser Bestimmung nicht erfasst. Dem Publikum sei bekannt, dass die Beklagte ein Telekommunikationsunternehmen und keine Bank sei.
Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die Auslegung des § 94 BWG durch die Vorinstanzen nicht vertretbar erscheint; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Nach § 94 BWG dürfen - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - nur solche Unternehmen die Bezeichnungen „Geldinstitut", „Kreditinstitut", „Kreditunternehmung", „Kreditunternehmen", „Bank", „Bankier" oder eine Bezeichnung, in der eines dieser Wörter enthalten ist, führen, die zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigt sind, es sei denn, dass das Unternehmen ausschließlich zum Betrieb von Finanzdienstleistungsgeschäften gemäß § 1 Abs 1 Z 19 berechtigt ist.
Zweck dieser Bestimmung ist es, die Irreführung des Publikums zu verhindern, die durch den Gebrauch der geschützten Bezeichnungen durch Unbefugte eintreten könnte. Ein Gebrauch durch Unbefugte birgt die Gefahr in sich, dass Einlagen Personen anvertraut werden, für die die Einlagensicherung nicht gilt, so dass deren Insolvenz nahezu zwangsläufig den Verlust jedenfalls eines Teils der Einlagen nach sich ziehen muss. Dadurch könnte letztlich das Vertrauen in das Bankwesen erschüttert werden (s Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl , Bankwesengesetz² § 94 Rz 1). Damit werden nicht nur die Bankkunden geschützt, sondern es wird auch verhindert, dass sich ein nicht den Vorschriften des Bankwesengesetzes Unterworfener einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den regulären Banken verschafft, indem er durch eine einschlägige Bezeichnung den Anschein erweckt, diesen Vorschriften unterworfen zu sein (6 Ob 271/00x = EvBl 2001/204 mwN). Das Verbot des § 94 BWG wirkt absolut und wird nur durch den Besitz bestimmter Berechtigungen durchbrochen ( Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl aaO § 94 Rz 3).
Ein inhaltsgleiches (1130 BlgNR 18. GP 154) Verbot war auch in § 11 KWG, der Vorgängerbestimmung des § 94 BWG, enthalten. Während allerdings § 11 KWG die den zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigten Unternehmen vorbehaltenen Handlungen mit „in der Firma führen oder im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken zu verwenden" umschrieben hat, zählt § 94 BWG nicht mehr einzelne Handlungen auf, sondern setzt nur fest, dass (nur) diese Unternehmen die aufgezählten Bezeichnungen „führen" dürfen. Inhaltlich war damit aber keine Änderung beabsichtigt, wie die Erläuternden Bemerkungen klarstellen. Danach entsprechen „die Bestimmungen dieses Abschnittes den des § 11 KWG erweitert um den Schutz der Bezeichnungen 'Finanzinstitut', 'Bausparkasse' und 'Raiffeisen'" (1130 BlgNR 18. GP 154).
Die mit § 11 Abs 1 KWG im Wesentlichen inhaltsgleiche Bestimmung des § 39 dKWG (Die Bezeichnung „Bank", „Bankier" oder eine Bezeichnung, in das Wort „Bank" oder „Bankier" enthalten ist, dürfen, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken nur führen ...) wird dahin verstanden, dass der besondere öffentlich
Für einen über den Gebrauch in der Firma hinausgehenden Schutz spricht, dass durch eine Verwendung zu Werbezwecken in gleicher Weise irregeführt werden kann wie durch einen Firmenbestandteil. Wenn daher verhindert werden soll, dass durch die Verwendung bestimmter Bezeichnungen der unzutreffende Eindruck entsteht, mit einem zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigten Unternehmen zu tun zu haben, so muss sich das Verbot auf alle Verwendungsarten erstrecken, die einen derartigen Eindruck erwecken können. Dazu zählt die Verwendung als (Teil der) Bezeichnung einer Dienstleistung. Auch sie kann den Eindruck entstehen lassen, der Anbieter der Dienstleistung sei berechtigt, Bankgeschäfte zu betreiben.
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten ist nicht mit guten Gründen vertretbar. Sie verkennt, dass Unternehmen vor allem so wahrgenommen werden, wie sie sich in der Werbung darstellen. Wenn daher ein Unternehmen für eine Dienstleistung mit einer Bezeichnung wirbt, die den Eindruck erweckt, dass die Dienstleistung von einer Bank erbracht werde, so wird der Schutzzweck des § 94 BWG in gleicher Weise berührt wie durch die Verwendung einer derartigen Bezeichnung als Firmenbestandteil.
Das trifft für die von der Beklagten verwendete Bezeichnung „banko.max" zu. In ihr steckt das Wort „Bank"; sie bezeichnet auch tatsächlich eine Dienstleistung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, wie sie üblicherweise von Banken erbracht wird. Ihre Verwendung durch die Beklagte lässt daher darauf schließen, dass die Beklagte insoweit als Bank tätig werde, dh über die für Bankgeschäfte notwendigen Bewilligungen verfüge. Da dies nicht zutrifft, verstößt die Beklagte mit der Verwendung dieser Bezeichnung gegen § 94 BWG und, da ihre gegenteilige Auffassung nicht mit guten Gründen vertretbar ist und die Verwendung der Bezeichnung geeignet ist, ihr einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, auch gegen § 1 UWG.
Die Einwendungen der Beklagten überzeugen nicht. Soweit die Beklagte geltend macht, dass zwischen ihr und der Klägerin kein Wettbewerbsverhältnis bestehe, ist ihr zu entgegnen, dass sie mit „banko.max" eine Dienstleistung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs anbietet und sich dadurch mit der Klägerin in Wettbewerb stellt. Ob diese Dienstleistung ein Zusatzdienst ist, den sie anbietet, um Telefonkunden zu gewinnen, spielt dabei keine Rolle. Anders als ein Telefonanbieter, der nicht dadurch zum Mitbewerber eines Internetproviders wird, dass er einen freien Internetzugang als unentgeltliche Zugabe ankündigt (4 Ob 221/00d = ÖBl 2001, 62 [ Tonninger ] - Internet for free), erweitert die Beklagte mit dem Zusatzdienst „banko.max" ihr Leistungsangebot für den Telefonkunden und wird damit in einem Bereich tätig, in dem auch die Klägerin tätig ist. In dem von „banko.max" abgedeckten Bereich sind die Leistungen durchaus substituierbar, weil insoweit - anders als etwa im Verhältnis Fernsehprogrammzeitschrift/ Fernsehprogrammbeilage zu einer Tages- oder Wochenzeitung (s 4 Ob 26/99y = MR 1999, 114 - TV Movie) - beide Leistungen gleichwertig sind.
Die Beklagte macht weiters geltend, dass § 94 BWG mit Art 28 EG unvereinbar sei. Sie verweist auf Lehre und Rechtsprechung, wonach abstrakte Irreführungsverbote gemeinschaftsrechtlich bedenklich sind, soweit sie auch wahre Informationen erfassen (4 Ob 284/01w = MR 2002, 38 - Große Konkursversteigerung mwN).
Gerade dies trifft aber im vorliegenden Fall nicht zu. Das von der Klägerin beantragte Verbot erfasst nur Fälle, in denen die Gefahr der Irreführung besteht. Da die Beklagte keine Berechtigung zum Betrieb von Bankgeschäften besitzt, ist jede Verwendung des Kennzeichens „banko.max" oder eines ähnliches Kennzeichen, das den Begriff „Bank" enthält, durch sie zur Irreführung geeignet.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.
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