9ObA178/01v – OGH Entscheidung

Während § 15 f Absatz 1 (früher § 15e Absatz 2) Mutterschutzgesetz (MSchG) bestimme, dass auf Ansprüche, welche sich nach der Dauer der Dienstzeit richteten, der Karenzurlaub nicht anzurechnen sei, sehe § 8 Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz zwingend vor, dass die Zeit eines Präsenz- oder Zivildienstes für Ansprüche, die sich nach der Dauer des Dienstverhältnisses richteten, zur Gänze angerechnet werden. Der (für Männer verpflichtende) Präsenzdienst bzw an dessen Stelle der Zivildienst betreffe ausschließlich Männer, während im Jahr 2000 maximal 100 Frauen den (nur freiwillig möglichen) militärischen Ausbildungsdienst, welcher für die Berechnung der Abfertigung einzubeziehen ist, in Anspruch genommen haben. In den letzten vier Jahren haben von insgesamt 122.905 Präsenzdienern 110.067 (= 90 %) den verpflichtenden Präsenzdienst dadurch absolviert, dass sie durchgehend acht Monate dienten; die restlichen 12.838 Männer leisteten sieben Monate Grundwehrdienst und dann aufgeteilt 30 Tage Truppenübungen, zusammen also ebenfalls acht Monate. Der in Form des Zivildienstes ableistbare Wehrersatzdienst dauert 12 Monate, jedoch machen von dieser Möglichkeit wesentlich weniger Männer Gebrauch.

Daraus folgert der Antragsteller zur Begründung seines Begehrens:

Art 141 EG sei unmittelbar anwendbar und verleihe der einzelnen Arbeitnehmerin ein subjektives Recht auf gleiches Entgelt bei gleicher bzw gleichwertiger Arbeit, auf das sie sich vor innerstaatlichen Gerichten berufen könne. Diese Bestimmung habe auch eine horizontale Wirkung zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern (EuGH Rechtssache 43-75 Defrenne ua). In der Rechtssache Gruber (Rechtssache C-249/97 Slg 1999 I-5295) habe der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) entschieden, dass es sich bei der österreichischen Abfertigung gemäß § 23 Angestelltengesetz um Entgelt im Sinne des Art 141 EG handle. Art 141 EG umfasse sowohl unmittelbare als auch mittelbare Diskriminierungen. Bei der Bestimmung des § 15e Absatz 2 (jetzt: § 15f Absatz 1) Mutterschutzgesetz (MSchG) liege kein Fall der unmittelbaren Diskriminierung vor, weil grundsätzlich sowohl Frauen als auch Männern (§ 7b Absatz 1 alt = § 7c neu EKUG) die Zeit des Karenzurlaubes nicht für die Bemessung des Abfertigungsanspruches angerechnet werde. Hingegen sei eine mittelbare Diskriminierung dadurch gegeben, dass eine Schlechterstellung gegenüber den sonstigen Bedingungen vorliege und diese Schlechterstellung erheblich weniger Männer als Frauen betreffe. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Nichtanrechnung des Karenzurlaubes gegeben. Die vom Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz (APSG) durch eine Einrechnung des Militär- bzw Zivildienstes betroffenen Personen seien nämlich überwiegend Männer, weil der freiwillige Ausbildungsdienst für Frauen zahlenmäßig nicht ins Gewicht falle. Bei der Ermittlung der Höhe der Abfertigung komme es nun dazu, dass der Arbeitgeber überwiegend für Männer, welche durch Präsenz- oder Zivildienst abwesend gewesen seien, Abfertigungszeiten akzeptieren müsse, während dies für Karenzurlaubszeiten nicht der Fall sei, obwohl der Arbeitgeber in beiden Fällen keinen eigenen Vorteil aus der Abwesenheit der ArbeitnehmerIn ziehe. Es gebe daher auch keine objektiven Rechtfertigungsgründe für die aufgezeigte faktische Ungleichbehandlung. Da mit dem arbeitsrechtlichen Begleitgesetz 1992 (BGBl 833/1992) erstmals verfügt worden sei, dass der erste Karenzurlaub im Dienstverhältnis für die Bemessung der Kündigungsfrist, die Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (Unglücksfall) und das Urlaubsausmaß bis zum Höchstausmaß von 10 Monaten angerechnet werde und überdies in den Gesetzesmaterialien die Rede davon sei, dass die Ungleichbehandlung zwischen Präsenzdienern und Eltern-Karenzurlaub sozialpolitisch nicht gerechtfertigt sei, sei die Absicht des Gesetzgebers, Präsenzdienst- und Karenzurlaubszeiten gleichzustellen, evident.

Mangels eines Rechtfertigungsgrundes müsste der erste Karenzurlaub daher gleich dem Präsenz- bzw Zivildienst im Umfang von acht Monaten für die Berechnung von Abfertigungszeiten zugrunde gelegt werden.

2. Stellungnahme der Antragsgegnerin:

Soweit diese die Zurückweisung des Antrages aus formellen Gründen (mangels ausreichender Sachverhaltsangaben) beantragte, ist ihr entgegenzuhalten, dass die nach § 54 Absatz 2 und 4 ASGG erforderlichen Mindestangaben nach Verbesserungsaufträgen nachgeholt wurden, sodass eine sachliche Erledigung des Antrages zu erfolgen hat. Zur Zulässigkeit eines Verbesserungsverfahrens kann auf den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 8. 2. 2002, GZ 9 ObA 178/01v-8, verwiesen werden.

In der Sache selbst wendete die Antragsgegnerin ein, dass eine Diskriminierung nicht vorliege. Mit dem Präsenz- bzw Zivildienst kämen die männlichen Staatsbürger einer öffentlich-rechtlichen Pflicht nach, auf deren Erfüllung sie selbst keinen Einfluss hätten. Demgegenüber liege die Entscheidung über die Inanspruchnahme des Karenzurlaubes im freien Willen der Anspruchsberechtigten. Militär- und Zivildienst einerseits und Karenzurlaub andererseits könnten daher miteinander nicht verglichen werden.

3. Die österreichische Rechtslage:

Nach den zwingenden Bestimmungen des § 23 Angestelltengesetz, welche gemäß § 2 Absatz 1 Arbeiter-Abfertigungsgesetz auch für Arbeiter gilt, haben Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Abfertigung.

§ 23 AngG lautet:

"Absatz 1: Hat das Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert, so gebührt dem Angestellten bei Auflösung des Dienstverhältnisses eine Abfertigung. Diese beträgt das Zweifache des dem Angestellten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgeltes und erhöht sich nach fünf Dienstjahren auf das Dreifache, nach zehn Dienstjahren auf das Vierfache, nach 15 Dienstjahren auf das Sechsfache, nach 20 Dienstjahren auf das Zwölffache des monatlichen Entgeltes. Alle Zeiten, die der Angestellte in unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnissen als Arbeiter oder Lehrling zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, sind für die Abfertigung zu berücksichtigen; Zeiten eines Lehrverhältnisses jedoch nur dann, wenn das Dienstverhältnis einschließlich der Lehrzeit mindestens sieben Jahre ununterbrochen gedauert hat. Zeiten eines Lehrverhältnisses allein begründen keinen Abfertigungsanspruch.

.....

Absatz 7: Der Anspruch auf Abfertigung besteht, vorbehaltlich des § 23a, nicht, wenn der Angestellte kündigt, wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt oder wenn ihn ein Verschulden an der vorzeitigen Entlassung trifft."

§ 23a AngG enthält den Abfertigungsanspruch bei Arbeitnehmerkündigung wegen Pensionsantritts und gewährt ihn im halben Ausmaß bei vorzeitigem Austritt während der Mutterschafts- oder Elternkarenz. Gemäß § 3 Absatz 1 Mutterschutzgesetz dürfen werdende Mütter in den letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung nicht beschäftigt werden. Diese Achtwochenfrist ist gemäß § 3 Absatz 2 aufgrund eines ärztlichen Zeugnisses zu berechnen. Erfolgt die Entbindung früher oder später als im Zeugnis angegeben, so verkürzt oder verlängert sich diese Frist entsprechend. Gemäß § 3 Absatz 3 Mutterschutzgesetz darf eine werdende Mutter über die Achtwochenfrist hinaus auch dann nicht beschäftigt werden, wenn nach einem von ihr vorgelegten Zeugnis eines Arbeitsinspektionsarztes oder eines Amtsarztes Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wären. Nach § 5 Absatz 1 Mutterschutzgesetz dürfen Dienstnehmerinnen überdies bis zum Ablauf von acht Wochen nach ihrer Entbindung ebenfalls nicht beschäftigt werden. Bei Frühgeburten, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen beträgt diese Frist mindestens 12 Wochen. Ist eine Verkürzung der Achtwochenfrist (§ 3 Absatz 1 Mutterschutzgesetz) vor der Entbindung eingetreten, so verlängert sich die Schutzfrist nach der Entbindung im Ausmaß dieser Verkürzung, höchstens jedoch auf 16 Wochen. Die Zeiten der vorgenannten Beschäftigungsverbote nach den §§ 3 und 5 MSchG sind nach der Rechtsprechung (9 ObA 199/00f) für die Beurteilung der zeitlichen Voraussetzungen des Abfertigungsanspruches zu berücksichtigen. Diese Anrechnung wird insbesondere damit begründet, dass eine der - hier antragsgegenständlichen - Bestimmung des § 15 f Absatz 1 MSchG (= Nichtberücksichtigung des Karenzurlaubs bei dienstzeitabhängigen Ansprüchen) entsprechende Bestimmung für die Zeiten der Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz nicht existiert. Auch vom vorliegenden Antrag sind daher nicht die in die Berechnung von Abfertigungszeiten einzubeziehenden Zeiten eines Beschäftigungsverbotes, sondern lediglich der Karenzurlaub nach § 15 MSchG umfasst.

Gemäß § 15 Absatz 1 MSchG ist der Dienstnehmerin auf ihr Verlangen im Anschluss an die Frist des § 5 Absatz 1 und 2 MSchG Karenz gegen Entfall des Arbeitsentgelts bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, zu gewähren, wenn sie mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt. Das Gleiche gilt, wenn anschließend an die Frist nach § 5 Absatz 1 und 2 MSchG ein Gebührenurlaub verbraucht wurde oder die Dienstnehmerin durch Krankheit oder Unglücksfall an der Dienstleistung verhindert war. Gemäß Absatz 2 der zitierten Bestimmung muss der Karenzurlaub mindestens drei Monate betragen. Wird Karenz nach Absatz 1 in Anspruch genommen, so erstreckt sich gemäß § 15 Absatz 4 MschG der Kündigungs- und Entlassungsschutz bis zum Ablauf von vier Wochen nach Beendigung der Karenz.

§ 15f (früher: § 15e) MschG lautet:

"Absatz 1) Die Dienstnehmerin behält den Anspruch auf sonstige, insbesondere einmalige Bezüge im Sinne des § 67 Absatz 1 des Einkommensteuergesetzes 1988 in den Kalenderjahren, in die die Zeiten einer Karenz fallen, in dem Ausmaß, das dem Teil des Kalenderjahres entspricht, in den keine derartigen Zeiten fallen. Für die Dienstnehmerin günstigere Regelungen werden dadurch nicht berührt. Soweit nicht anderes vereinbart ist, bleibt die Zeit der Karenz bei Rechtsansprüchen der Dienstnehmerin, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, außer Betracht. Die erste Karenz im Dienstverhältnis wird für die Bemessung der Kündigungsfrist, die Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (Unglücksfall) und das Urlaubsausmaß jedoch bis zum Höchstmaß von insgesamt 10 Monaten angerechnet."

Gemäß § 2 Absatz 1 Eltern-Karenzurlaubsgesetz (EKUG) ist auch dem männlichen Arbeitnehmer auf sein Verlangen ein Urlaub gegen Entfall des Arbeitsentgelts (Karenzurlaub) bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres seines Kindes, sofern im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, zu gewähren, wenn er mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt, das Kind überwiegend betreut und 1. die Mutter nicht gleichzeitig Karenzurlaub in Anspruch nimmt... oder 2. die Mutter keinen Anspruch auf Karenzurlaub hat. § 3 Absatz 1 EKUG und § 15a Absatz 1 MSchG treffen Regelungen, die es den Eltern ermöglichen, den Karenzurlaub zu teilen.

§ 7c des Eltern-Karenzurlaubsgesetzes lautet:

"Für den Anspruch auf sonstige, insbesondere einmalige Bezüge (§ 67 Absatz 1 des Einkommensteuergesetzes 1988) und für Rechtsansprüche des Arbeitnehmers, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, gilt § 15 Absatz 1 MSchG, für den Urlaubsanspruch § 15f Absatz 2 MSchG und für den Anspruch auf eine Dienstwohnung gilt während der Dauer eines Kündigungs- und Entlassungsschutzes § 16 MSchG. Gemäß § 7 Absatz 1 genießen männliche Arbeitnehmer, welche Karenz in Anspruch nehmen, einen Kündigungs- und Entlassungsschutz bis vier Wochen nach dem Ende einer Karenz oder eines Karenzteiles. Die vom Antragsteller zum Vergleich ins Treffen geführte Bestimmung des Arbeitsplatz-Sicherungsgesetzes 1991 (APSG) lautet wie folgt:

"§ 8: Soweit sich Ansprüche eines Arbeitnehmers nach der Dauer der Dienstzeit richten, sind Zeiten 1. des Präsenzdienstes gemäß § 27 Absatz 1 Z 1 bis 4 und 6 bis 8 Wehrgesetz (jetzt: § 19 Absatz 1 Z 1 bis 4 und 6 bis 8 Wehrgesetz 2001), 2. des Wehrdienstes als Zeitsoldat gemäß § 27 Absatz 1 Z 5 Wehrgesetz (jetzt: § 19 Absatz 1 Z 5 Wehrgesetz 2001) bis zu 12 Monaten, 3. des Ausbildungsdienstes und

4. des Zivildienstes, während derer das Arbeitsverhältnis bestanden hat, auf die Dauer der Dienstzeit anzurechnen."

§ 12 des Arbeitsplatz-Sicherungsgesetzes gibt für Arbeitnehmer, die zum Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienst einberufen (zugewiesen) sind, einen besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz vor, welcher vom Zeitpunkt der Mitteilung über die Zustellung des Einberufungsbefehles bis (in der Regel) einen Monat nach Beendigung des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes andauert (§ 13 Absatz 1 Z 3 APSG).

§ 4 APSG sieht vor, dass während der Zeit des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers ruhen.

§ 19 Absatz 1 des Wehrgesetzes 2001 lautet:

"Präsenzdienstarten

§ 19 Absatz 1 Der Präsenzdienst ist zu leisten als 1. Grundwehrdienst oder 2. Truppenübungen oder 3. Kaderübungen oder 4. freiwillige Waffenübungen und Funktionsdienste oder 5. Wehrdienst als Zeitsoldat

oder 6. Präsenzdienst nach § 24 Absatz 3 .... (Einsatz Präsenzdienst)

... oder 7. außerordentliche Übungen oder 8. Präsenzdienst im Falle

eines vorläufigen Aufschubes der Entlassung nach § 28 Absatz 2 (Aufschubspräsenzdienst) oder 9. - von § 8 APSG nicht umfasst! - Präsenzdienst im Auslandseinsatz."

Gemäß § 20 Absatz 1 Wehrgesetz 2001 sind zur Leistung des Grundwehrdienstes alle Wehrpflichtigen (= nur Männer) verpflichtet. Die Wehrpflichtigen sind zunächst zum Grundwehrdienst (§ 19 Absatz 1 Wehrgesetz 2001) heranzuziehen, welcher sechs Monate dauert. Sofern militärische Interessen es erfordern, können Wehrpflichtige zur Leistung des Grundwehrdienstes in einer dem jeweiligen militärischen Erfordernissen entsprechenden Dauer von mehr als sechs Monaten, höchstens jedoch in der Dauer von acht Monaten herangezogen werden. Die Dauer einer solchen Heranziehung ist anlässlich der Einberufung oder während des Grundwehrdienstes zu verfügen. Truppenübungen (§ 19 Absatz 1 Z 2 Wehrgesetz 2001) sind Waffenübungen, die von den Wehrpflichtigen zur Erhaltung des Ausbildungsstandes und zur Unterweisung in Einsatzaufgaben zu leisten sind. Zur Leistung von Truppenübungen sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet, die mindestens sechs, jedoch weniger als acht Monate Grundwehrdienst geleistet haben. Die Dauer der einzelnen Truppenübungen ist nach dem jeweiligen militärischen Erfordernissen festzulegen und soll in der Regel im Kalenderjahr 15 Tage nicht überschreiten. Die Gesamtdauer aller Truppenübungen, zu denen ein Wehrpflichtiger herangezogen wird, darf 60 Tage nicht überschreiten. Bei Wehrpflichtigen, die einen länger als sechsmonatigen Grundwehrdienst geleistet haben, ist die über den sechsten Monat hinausgehende Dienstzeit in die Gesamtdauer der Truppenübungen einzurechnen.

Kaderübungen (§ 19 Absatz 1 Z 3 Wehrgesetz 2001) sind aufgrund freiwilliger Meldung oder einer Verpflichtung sowie nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen zu leistende Waffenübungen. Sie haben der Heranbildung von Wehrpflichtigen für Kaderfunktionen sowie der Erhaltung und Vertiefung der erworbenen Befähigungen zu dienen. Kaderfunktionen sind Kommandanten- und Fachfunktionen. Die Gesamtdauer dieser Kaderübungen beträgt gemäß § 21 Absatz 1 für Offiziersfunktionen 90 Tage (Z 1) und für die übrigen Kaderfunktionen 60 Tage (Z 2). Nach Leistung von Kaderübungen in der jeweiligen Gesamtdauer können weitere Kaderübungen aufgrund freiwilliger Meldung nochmals insgesamt bis zum doppelten Ausmaß der jeweiligen Gesamtdauer geleistet werden. Zu Kaderübungen dürfen unselbständig Erwerbstätige (Anmerkung: = Arbeitnehmer) ohne Zustimmung ihres Arbeitgebers jeweils nur für insgesamt höchstens 30 Tage innerhalb von zwei Kalenderjahren herangezogen werden, sofern nicht aus zwingenden militärischen Erfordernissen eine längere Heranziehung erforderlich ist. Gemäß § 21 Absatz 3 Wehrgesetz 2001 dürfen auch Wehrpflichtige, die sich nicht freiwillig zur Leistung von Kaderübungen gemeldet haben, jedoch eine vorbereitende Kaderausbildung während des Grundwehrdienstes erfolgreich geleistet haben, zur Leistung von Kaderübungen verpflichtet werden, sofern die notwendigen Kaderfunktionen nicht ausreichend mit solchen Wehrpflichtigen besetzt werden können, die Kaderübungen aufgrund freiwilliger Meldung zu leisten haben. Aufgrund eines rechtskräftigen Auswahlbescheides dürfen die vorgenannten Gruppen von Wehrpflichtigen bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres zu Kaderübungen herangezogen werden.

Aufgrund freiwilliger Meldung können Wehrpflichtige freiwillige Waffenübungen oder Funktionsdienste (§ 19 Absatz 1 Z 4 Wehrgesetz 2001) leisten. Während freiwillige Waffenübungen Ausbildungszwecken dienen, dienen Funktionsdienste der Besorgung sonstiger militärischer Aufgaben im Interesse einer raschen, sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Aufgabenerfüllung. Gemäß Absatz 2 der zitierten Bestimmung dürfen Wehrpflichtige, die unselbständig erwerbstätig sind, zu freiwilligen Waffenübungen und Funktionsdiensten ohne Zustimmung ihres Arbeitgebers insgesamt nur für höchstens 30 Tage innerhalb von zwei Kalenderjahren einberufen werden, soweit nicht aus zwingenden militärischen Erfordernissen eine längere Heranziehung erforderlich ist. Nach § 24 Absatz 3 Wehrgesetz 2001 können Wehrpflichtige zum Einsatzpräsenzdienst (§ 19 Absatz 1 Z 6 Wehrgesetz 2001) ohne zeitliche Beschränkung einberufen werden. Nach § 24 Absatz 4 Wehrgesetz 2001 kann bei außergewöhnlichen Verhältnissen der Bundesminister für Landesverteidigung innerhalb der ihm von der Bundesregierung erteilten Ermächtigung die Heranziehung von Wehrpflichtigen zu außerordentlichen Übungen (§ 19 Absatz 1 Z 7 Wehrgesetz 2001) als vorsorgliche Maßnahme zur Verstärkung der Verteidigungsbereitschaft - ebenfalls ohne zeitliche Beschränkung - verfügen. Gemäß § 28 Absatz 2 Wehrgesetz 2001 kann die Entlassung von Wehrpflichtigen bei der Beendigung eines Grundwehrdienstes, einer Truppenübung, eines Wehrdienstes als Zeitsoldat, einer Kaderübung oder einer freiwilligen Waffenübung oder eines Funktionsdienstes - ebenfalls ohne zeitliche Beschränkung - aufgeschoben werden (Aufschubspräsenzdienst nach § 19 Absatz 1 Z 8 Wehrgesetz 2001). Gemäß § 23 Absatz 1 Wehrgesetz 2001 können Wehrpflichtige, die den Grundwehrdienst vollständig (Anmerkung: = im Umfang von acht Monaten) geleistet haben, aufgrund freiwilliger Meldung nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen zum Wehrdienst als Zeitsoldat in der Gesamtdauer von höchstens sechs Monaten herangezogen werden. Eine weitere Heranziehung auf insgesamt höchstens vier Monate ist nur aus zwingenden militärischen Interessen zulässig. Dieser Wehrdienst darf nur bis zum Ablauf des Kalenderjahres geleistet werden, in dem der Zeitsoldat (§ 19 Absatz 1 Z 5 Wehrgesetz 2001) das 40. Lebensjahr vollendet.

Gemäß § 37 Absatz 1 Wehrgesetz 2001 können auch Frauen aufgrund freiwilliger Meldung nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen einen Ausbildungsdienst (§ 8 Z 3 APSG) in der Dauer von 12 Monaten leisten. Nach Maßgabe zwingender militärischer Interessen darf eine Verlängerung des Ausbildungsdienstes mit schriftlicher Zustimmung der Frau um bis zu sechs Monate verfügt werden. Dieser Ausbildungsdienst darf nur bis zum Ablauf des Kalenderjahres geleistet werden, in dem die Betroffene das 40. Lebensjahr vollendet. Gemäß Absatz 2 der zitierten Bestimmung kann die freiwillige Meldung zum Ausbildungsdienst schriftlich ohne Angaben von Gründen zurückgezogen werden, wenn sie spätestens bis zum Ablauf des dem Einberufungstag vorangehenden Tages eingelangt ist. Gemäß Absatz 3 der zitierten Bestimmung kann eine Frau im Ausbildungsdienst ihren Austritt aus diesem Wehrdienst schriftlich ohne Angabe von Gründen bei jeder militärischen Dienststelle erklären, der sie angehört oder sonst zur Dienstleistung zugewiesen ist. Diese Austrittserklärung wird mit Ablauf des Kalendermonates wirksam, in dem sie abgegeben wurde. Gemäß Absatz 4 der zitierten Bestimmung sind auf Frauen im Ausbildungsdienst die §§ 3 bis 9 MSchG betreffend den Schutz werdender und stillender Mütter mit den für weibliche Bundesbedienstete geltenden Abweichungen anzuwenden. Gemäß § 2 (Verfassungsbestimmung) Absatz 1 des Zivildienstgesetzes 1986 können Wehrpflichtige, die zum Wehrdienst tauglich befunden wurden, erklären (Zivildiensterklärung), 1. die Wehrpflicht nicht erfüllen zu können, weil sie es - von den Fällen der persönlichen Notwehr oder Nothilfe abgesehen - aus Gewissensgründen ablehnen, Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden, und daher bei Leistung des Wehrdienstes in Gewissensnot geraten würden und 2. deshalb Zivildienst leisten zu wollen. Gemäß Absatz 4 der zitierten Bestimmung wird der Wehrpflichtige mit der Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung von der Wehrpflicht befreit und zivildienstpflichtig. Gemäß § 6a Absatz 1 Zivildienstgesetz 1986 gliedert sich der Zivildienst in den ordentlichen und in den außerordentlichen Zivildienst. Nach § 7 Absatz 2 Zivildienstgesetz 1986 dauert der ordentliche Zivildienst 12 Monate, wobei Zeiten des geleisteten Präsenzdienstes in den ordentlichen Zivildienst einzurechnen sind. Gemäß § 21 Absatz 1 Zivildienstgesetz 1986 hat der Bundesminister für Inneres Zivildienstpflichtige bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen (insbesondere in Zeiten, in denen Wehrpflichtige zur Leistung des Einsatzpräsenzdienstes einberufen werden) im personell und zeitlich notwendigen Ausmaß zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes zu verpflichten. Wie im Fall des ordentlichen Zivildienstes sind die Zivildienstpflichtigen anerkannten Einrichtungen (§ 4 Absatz 1 ZDG 1986) zuzuweisen, die in besonderem Maß geeignet sind, die Erfüllung des Zweckes dieses außerordentlichen Zivildienstes zu gewährleisten. Während die Verpflichtung zum ordentlichen Zivildienst mit dem 35. Lebensjahr endet, können Zivildienstpflichtige zu außerordentlichen Zivildiensten bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres verpflichtet werden.

Neben den vorgenannten Bestimmungen der Anrechnung bzw Nichtanrechnung arbeits- und entgeltfreier Zeiten (Mutterschutzgesetz; Arbeitsplatzsicherungsgesetz) kennt die österreichische Rechtsordnung noch weitere Fälle, wie die in § 119 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) geregelte erweiterte Bildungsfreistellung oder die in §§ 11, 12 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) geregelte Bildungskarenz bzw Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes:

Gemäß § 119 Absatz 1 ArbVG ist in Betrieben mit mehr als 200 Arbeitnehmern neben der Bildungsfreistellung gemäß § 118 ArbVG auf Antrag des Betriebsrates ein weiteres Betriebsratsmitglied für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen bis zum Höchstmaß eines Jahres gegen Entfall eines Entgeltes von der Arbeitsleistung freizustellen. Soweit sich nach Absatz 4 der zitierten Bestimmung Ansprüche eines Betriebsratsmitgliedes nach der Dauer der Dienstzeit richten, sind Zeiten einer Bildungsfreistellung gemäß Absatz 1, während der das Arbeitsverhältnis bestanden hat, auf die Dauer der Dienstzeit anzurechnen.

Anders stellt sich die Regelung nach den Bestimmungen der §§ 11 und 12 AVRAG dar:

Gemäß § 11 Absatz 1 AVRAG kann, soferne das Arbeitsverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert hat, zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine Bildungskarenz gegen Entfall des Arbeitsentgeltes unter Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitnehmers und auf die Erfordernisse des Betriebes für die Dauer von mindestens drei Monaten bis zu einem Jahr vereinbart werden. Gemäß Absatz 2 der zitierten Bestimmung gilt für Rechtsansprüche des Arbeitnehmers, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, § 15 Absatz 2 (jetzt: § 15f Absatz 1) des Mutterschutzgesetzes mit der Maßgabe, dass anstelle des Begriffes "Karenzurlaub" der Begriff "Bildungskarenz" tritt

(Anmerkung: = Nichtanrechnung der Bildungskarenz).

Gleiches (= Nichtanrechnung) gilt gemäß § 12 AVRAG für eine zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Freistellung eines Arbeitnehmers gegen Entfall des Arbeitsentgeltes für die Dauer von mindestens sechs Monaten bis zu einem Jahr, für die eine Förderung aus Mitteln der Arbeitslosenversicherung oder des Arbeitsmarktservice in Anspruch genommen wird.

In der österreichischen Rechtsliteratur werden differente Meinungen zum Problem der Anrechnung arbeits- und entgeltfreier Zeiten für Ansprüche, deren Bestand von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängt, vertreten.

Klaus Mayr ("Anrechnung des Karenzurlaubes bei dienstzeitabhängigen Ansprüchen?" in ecolex 1998, 934) zieht den Vergleich nur zwischen (jetzt:) § 15f Absatz 1 MSchG und § 8 APSG. Da die Begründung des vorliegenden Antrages diesem Aufsatz folgt, kann darauf verwiesen werden.

Bernhard W. Gruber ("Anrechnung des Karenzurlaubes bei dienstzeitabhängigen Ansprüchen?" in ecolex 1999, 786) schließt sich im Wesentlichen der Auffassung Mayrs an und meint insbesondere, dass aus dem Urteil "Boyle" (Rechtssache C-411/96) weitere Aufschlüsse für das gegenständliche Problem nicht zu entnehmen seien, weil sich diese Entscheidung des EuGH ausdrücklich nur auf Schutzfristzeiten beziehen, welche vom hier gegenständlichen Karenzurlaub gerade nicht umfasst sind. Gruber weist aber auch darauf hin, dass die bloße Einbeziehung des § 8 APSG in die Betrachtung zu eng sei. Nicht nur die Zahl der Präsenzdiener, sondern auch die Zahl der "Bildungskarenz" gemäß § 11 AVRAG und "Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes" (unter Inanspruchnahme einer Förderung aus Mitteln der Arbeitslosenversicherung oder des AMS) gemäß § 12 AVRAG in Anspruch nehmenden ArbeitnehmerInnen sei mitzuberücksichtigen. Sabine Wagner ("Elternkarenz versus Heeresdienste: ungerechtfertigte gesetzliche Ungleichbehandlung bei der Anrechnung für dienstzeitabhängige Ansprüche?" in DRdA 1999, 77 f) führt keine gemeinschaftsrechtlichen Argumente an, tritt aber (wie schon Klein "Zur Aussetzung des Arbeitsvertrages", DRdA 1983, 247 f und Mosler "Aussetzungsverträge und Anrechnung der Aussetzungszeiten in RdW 1986, 309 f) für eine Angleichung der Anrechnungszeiten von Karenzurlaubszeiten an die Regelung des § 8 APSG ein. Auch diese Autorin zieht nur den Vergleich zwischen APSG und MSchG bzw EKUG. Sie argumentiert insbesondere damit, dass mit dem arbeitsrechtlichen Begleitgesetz 1992 die Regelung eingeführt wurde, wonach der erste Karenzurlaub im Dienstverhältnis für die Bemessung der Kündigungsfrist, die Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (Unglücksfall) und das Urlaubsmaß, jedoch bis zum Höchstausmaß von 10 Monaten anzurechnen ist. Da aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (735 BlgNR 18. GP 24) hervorgehe, dass eine Ungleichbehandlung zwischen Präsenzdienern und Eltern im Karenzurlaub sozialpolitisch nicht gerechtfertigt sei und Frauenorganisationen daher seit vielen Jahren die Forderung nach Anrechnung des Karenzurlaubes erhoben hätten, sei die verbliebene Ungleichbehandlung bei der (Nicht )Anrechnung für die Abfertigung sachlich nicht mehr gerechtfertigt. Das für eine Differenzierung herangezogene Argument, dass Präsenz- und Zivildienst verpflichtend seien, während Elternkarenz auf Freiwilligkeit beruhe (so zB Leitner in RdW 1997, 140), lässt sie mit der Begründung nicht gelten, dass der freiwillige Ausbildungsdienst für Frauen beim Heer genauso der Arbeitnehmerdisposition unterliege wie der "außerordentliche Präsenzdienst" (nach jetziger Rechtslage sind darunter wohl freiwillige Waffenübungen oder Funktionsdienste gemäß § 19 Absatz 1 Z 4 Wehrgesetz 2001 und der Dienst als Zeitsoldat im Sinne des § 19 Absatz 1 Z 5 Wehrgesetz 2001 zu verstehen). Diese Argumentation lässt jedoch außer Betracht, dass (wie vom Antragsteller durchaus zugestanden) der weitaus überwiegende Teil der Präsenzdienste nicht aufgrund freiwilliger Meldungen, sondern aufgrund gesetzlicher Verpflichtung (§ 19 Absatz 1 Z 1 bis 3 Wehrgesetz 2001) geleistet wird (siehe dazu unten: Lindt-Leitner/Schrank).

Leitner ("Dienstzeitabhängige Ansprüche bei Entgeltfreiheit" in RdW 1997, 138) setzt sich für eine grundsätzliche Nichtanrechenbarkeit der Zeiträume suspendierter Arbeits- und Entgeltspflicht für die Bemessung dienstzeitabhängiger Ansprüche ein. Lediglich wenn der Gesetzgeber - infolge besonderer sozialpolitischer Notwendigkeit - explizit für eine bestimmte Ruhensvariante eine den Arbeitnehmer begünstigende Regelung schaffe, sei eine Durchbrechung dieses Grundsatzes gegeben. Insbesondere sei eine Übertragung auf nicht ausdrücklich geregelte Tatbestände durch nichts gerechtfertigt. Wenngleich die (Nicht )Anrechnungsbestimmungen des Mutterschutzgesetzes bzw EKUG und APSG gerade in den letzten Jahren einen grundsätzlichen Wandel durchlebt hätten ( - während beim Karenzurlaub nach dem Mutterschutzgesetz ein Trend zur Berücksichtigung von Phasen unbezahlter Freistellung von der Arbeit zu verzeichnen sei, sei beim Präsenzdienst eine deutliche Beschränkung der Anrechnungspflicht eingetreten: Der schon erwähnten Ausweitung anrechenbarer Zeiten durch das arbeitsrechtliche Begleitgesetz stehe eine völlige Beseitigung bei freiwilligen Auslandseinsätzen bzw eine zeitliche Einschränkung bei Diensten als Zeitsoldat entgegen - ), müsse beachtet werden, dass die Ableistung des Präsenzdienstes infolge des öffentlichen Interesses eine zwingende Staatsbürgerpflicht darstelle.

Lindt-Leiter und Schrank ("Karenz versus Präsenzdienst: Mittelbare Diskriminierung bei der Abfertigung?" in ecolex 2001, 690 f) verneinen eine mittelbare Diskriminierung durch die Bestimmungen der §§ 15e Absatz 2 (auf jetzt: 15 f Absatz 1) MSchG und § 7b (jetzt: § 7c) EKUG; es liege daher kein Verstoß gegen Art 141 EG vor. Die Autoren vertreten die Auffassung, dass objektive Faktoren einer Rechtfertigung bestünden. Das "arbeitsrechtliche Synallagma" (gemeint: der Austausch von Arbeit gegen Entgelt) sei trotz erheblicher, sozial motivierter Relativierung ein grundlegendes Prinzip auch des aktuellen Arbeitsrechts. Demzufolge sei ein Anwartschaftserwerb oder eine -erhöhung im ruhenden Arbeitsverhältnis vom Prinzip her im Zweifel ausgeschlossen und die Nichtanrechnung entgeltfreier Zeiten (auch) für die Abfertigung eine logische Folge des arbeitsrechtlichen Austauschgedankens, das durch zahlreiche gesetzliche Aliquotierungs- und Nichtanrechnungsordnungen und vom Obersten Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Sonderzahlungsfrage bei entgeltfreien Zeiten auch bestätigt werde.

Die Wehrpflicht gemäß Artikel 9a Bundes-Verfassungsgesetz sei eine Rechtspflicht, der man sich aus eigenen Willensentschluss nicht entziehen könne. Die beim Präsenzdienst vorgesehene Anrechenbarkeit auch der Zeiten des ruhenden Arbeitsverhältnisses sei sachlich ausschließlich auf die Erfüllung dieser Rechtspflicht zurückzuführen, wobei dieser tragende Grund auch durch die teilweise Ausweitung auf freiwillige Präsenzdienste nicht substantiell verlassen werde, gehe es doch nur um plausible Ausstrahlungen der Wehrpflicht. In Ausführung dieser Rechtspflicht ordne § 4 Satz 2 Arbeitsplatzsicherungsgesetz das Ruhen der beiderseitigen Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses an. Ein vergleichbar verpflichtendes Ruhen des Arbeitsverhältnisses liege auch bei den mutterschaftsbedingten Beschäftigungsverboten im Sinne der §§ 3 Absatz 1 und 3 sowie § 5 Absatz 1 MSchG vor, weshalb auch die Behandlung dieser Zeiträume als abfertigungsrelevant nicht nur arbeitsrechtlich konsequent sei, sondern insofern auch volle Gleichbehandlung mit dem Präsenzdienst vorliege. Im Gegensatz dazu basiere jede Karenz nicht auf einer rechtlichen Verpflichtung, sondern resultiere aus einer rechtlich freiwilligen Entscheidung. Dieser unterschiedliche Rechtscharakter rechtfertige eine vom Grundsatz her unterschiedliche Bewertung dieser Ruhenszeiten für die Abfertigungsberechnung. Da die Anrechnungspflicht beim Präsenzdienst in keinem ursächlichen Zusammenhang mit geschlechtsspezifischen Merkmalen zu sehen sei, was auch die Ausdehnung der Anrechnung auf den Ausbildungsdienst von Frauen bestätige, sei eine Ungleichbehandlung dieser Phasen rechtlich verpflichtend und rechtlich freiwillig ruhender Arbeitsverhältnisse sachlich gerechtfertigt, sodass keine unzulässige mittelbare Diskriminierung von weiblichen Arbeitnehmern vorliege. Darüber hinaus sei die bloße Gegenüberstellung von Präsenzdienst einerseits und Elternkarenz andererseits zu eng. Insbesondere müsse auch die erweiterte Bildungsfreistellung gemäß § 119 ArbVG, dessen Absatz 3 die Anrechnung für die Abfertigung statuiere, in die Betrachtungen miteinbezogen werden. Da diese Begünstigung erst ab einer Betriebsgröße von mehr als 200 Arbeitnehmern greife, liege eine derartige Freistellung im Gesamtinteresse der Arbeitnehmerschaft (möglichste Professionalität und damit Qualität der Interessenvertretung), weshalb das Individualinteresse des Betriebsratsmitgliedes hinter dem Allgemeininteresse zurücktrete. Hier sei eine Anrechnung für die Abfertigung sachlich gerechtfertigt. Die geschlechtsneutralen Karenzzeiten gemäß §§ 11 und 12 AVRAG, wo eine Anrechnung für die Abfertigung ausgeschlossen werde, zeigten wieder deutlich, dass dort, wo die Ruhenszeit dem freien Rechtsgestaltungswillen des Arbeitnehmers entspreche, auch eine Anrechnung nicht stattfinden solle.

Letztlich sei auch zu beachten, dass mutterschaftsbedingte Abwesenheitszeiten nicht nur aus der Karenz, sondern primär und im Ausmaß beachtlich aus den gänzlichen Beschäftigungsverboten im Sinne §§ 3 Absatz 1 und 3 sowie § 5 Absatz 1 MSchG resultierten. Da sie ebenfalls mit Kindern zu tun hätten und nur Arbeitnehmerinnen zugute kämen, könnten sie bei der Benachteiligungsfrage nicht einfach außer Ansatz bleiben. Der isolierte Karenzvergleich (nämlich: die reine Gegenüberstellung von § 15f Absatz 1 MSchG mit § 8 APSG) möge zwar einfach sein, sachlich richtig sei er nicht. Die Dauer der absoluten Beschäftigungsverbote belaufe sich auf jeden Fall auf 16 Wochen und einen Tag. Statistisch sei die Durchschnittsdauer des Wochengeldbezuges und damit des Beschäftigungsverbotes sogar bereits 19,9 Wochen. Zudem gebe es das Beschäftigungsverbot im Arbeitsleben statistisch nicht nur einmal, wie die durchschnittliche Kinderzahl (1,495 Kinder pro Frau) deutlich belege. Betrachte man diese Werte, beantworte sich die Frage, inwieweit Arbeitnehmerinnen infolge mutterschaftsbedingter Abwesenheiten im Verhältnis zu Männern, die Präsenzdienst ableisten müssen, bei der Frage der Abfertigungsberechnung durch Ruhenszeiten tatsächlich im Nachteil seien, wohl von selbst.

Die bisherige österreichische Rechtsprechung:

Zu vertraglichen Aussetzungsvereinbarungen (Ruhen der Arbeits- und Entgeltspflicht bei aufrechtem Arbeitsverhältnis) besteht der Grundsatz (9 ObA 268/88 = WBl 1989, 376 = SZ 62/46), dass derartige Zeiten ohne besondere Vereinbarung für die Ermittlung einer Abfertigung anzurechnen seien, zumal eine solche Aussetzungsvereinbarung regelmäßig auch im Interesse des Arbeitgebers liege, der den Arbeitnehmer an den Betrieb binden wolle. Die Rechtsprechung weist für die Bemessung der Höhe des Abfertigungsanspruches (unter Berufung auf Martinek/Schwarz AngG6 448 und Steinbauer in ZAS 1984, 43 f) darauf hin, dass § 23 Absatz 1 AngG den gestaffelten Abfertigungsanspruch von der ununterbrochenen Dauer des Arbeitsverhältnisses, nicht jedoch von der der tatsächlichen Arbeitsleistung abhängig macht. Noch deutlicher kommt der oben erwähnte Grundsatz der Interessensbetrachtung in der Entscheidung 9 ObA 269/90 (= ecolex 1991, 192) zum Ausdruck, in der zur Regelung anderer als die Mutterschaft betreffender Karenzzeiten in einem Kollektivvertrag, welcher jedoch keine Anrechnungsbestimmungen enthält, Folgendes judiziert wurde: ".....Die gesetzlichen Differenzierungen der einzelnen Sonderregelungen lassen sich jedoch dahin verallgemeinern, dass es bei der Anrechnung von Karenzzeiten auf einzelne von der Dauer des Dienstverhältnisses abhängige Ansprüche darauf ankommen soll, wem der Grund für das Unterbleiben der Dienstleistung zugerechnet wird (unter Berufung auf Steinbauer "Zur einvernehmlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses" in ZAS 1984, 46 f Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 112).

4. Zusammenfassung und Grundlagen der Vorabentscheidungsfragen:

4.1 Allgemeines

Gemäß Art 141 EG-Vertrag muss jeder Mitgliedstaat die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicherstellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist das Verbot der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, da Art 141 EG (ex Art 119 EG-V) zwingenden Charakter hat, nicht nur für die Behörden verbindlich, sondern es erstreckt sich auch auf alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge und alle Verträge zwischen Privatpersonen (vgl insbesondere Urteil Defrenne II Rn 39). Das nationale Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrecht anzuwenden hat, ist daher gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste ("Nimz" Rechtssache C-184/89 uva).

Unter Entgelt sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt. Dass der Abfertigungsanspruch Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis auch im Sinne des Art 141 EG darstellt, hat der EuGH bereits ausgesprochen (vgl dazu EuGH 4. 9. 1999 RS C-249/97 Gruber Rz 22 Slg). Fraglich könnte nur sein, ob auch der hier geltend gemachte Anspruch auf das Anwachsen der "Anwartschaft" auf die Abfertigung während einer Periode, in der im öffentlichen Interesse nicht nur keine Arbeitsleistung erbracht wird, sondern überhaupt die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag aufgehoben sind, als Entgelt im Sinne des Art 141 EG anzusehen ist. Darauf wird aber im Folgenden noch einzugehen sein.

Weiters kann vorangestellt werden, dass die den Müttern eingeräumte Möglichkeit, nach Ablauf der Dauer des Beschäftigungsverbotes von regelmäßig 16 Wochen "Mutterschaftsurlaubes", die der Abfertigungsberechnung zugrundezulegen sind, durch einseitige Erklärung Karenzurlaub - "Erziehungsurlaub" in Anspruch zu nehmen, insoweit nicht unter dem durch Richtlinien harmonisierten Schutzniveau der Art 8 und 11 der Richtlinie 92/85 des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) liegt. Nach der Richtlinie ist es nicht geboten, Arbeitnehmerinnen über den Mutterschaftsurlaub im Sinne der Richtlinie (14 Wochen) hinaus, die Möglichkeit eines "Erziehungs- oder Elternurlaubes" zu bieten und auch für diese weiteren Zeiten einen Entgeltanspruch aufrechtzuerhalten (vgl zur Aliquotierung des Jahresurlaubes EuGH 27. 10. 1998 C-411/96 Boyle Slg I-4601; zur Aliquotierung einer Weihnachtsgratifikation EuGH 21. 10. 1999 Rs C-333/97 Lewen).

Auch die Richtlinie 96/34/EG des Rates zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub vom 3. 6. 1996 sieht in ihrem § 2 Z 5 nur vor, dass den Arbeitnehmern jene Rechte , die sie vor Beginn des Elternurlaubes erworben haben oder dabei waren zu erwerben, gewahrt bleiben, nicht aber, dass sie während des Elternurlaubes weitere Rechte erwerben müssen.

4.2 Inhalt des Gleichbehandlungsgebotes des Art 141 EG Gleichheit des Arbeitsentgeltes ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bedeutet nach Art 141 EG, dass

a) das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit auf Grund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird,

b) für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt beim gleichen Arbeitsplatz gleich ist.

Nach Art 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgeltes für Männer und Frauen vom 10. 2. 1975 (ABl. Nr. L 45 vom 19. 12. 1975, S. 19 - Lohngleichheitsrichtlinie) bedeutet der Grundsatz des gleichen Entgeltes bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, die Beseitigung jeder Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes in Bezug auf sämtliche Entgeltbestandteile und -bedingungen.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung wurde schließlich für weitere Arbeitsbedingungen noch durch die Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich des Zuganges zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen vom 9. 2. 1976 (ABl Nr L 39 vom 14. 2. 1976, S. 40) festgelegt.

Der EuGH geht nun davon aus, dass die Richtlinien im Wesentlichen die konkrete Anwendung des in Art 141 EG (119 EG-Vertrag) genannten Grundsatzes des gleichen Entgeltes erleichtern sollen, aber in keiner Weise den Inhalt oder die Tragweite dieses Grundsatzes berühren (vgl etwa zuletzt EuGH 26. 6. 2001 Rechtssache C-381/99 Brunnhofer mwN etwa EuGH 17. 5. 1990 C-262/88 Barber, Slg 1990, I-1889). Der in Art 141 EG und der Richtlinie 75/117/EWG verwendete Begriff des Entgeltes soll die gleiche Bedeutung haben (vgl Rs Brunnhofer Rz 29 mwN). Der Grundsatz des gleichen Entgeltes verbietet jede Ungleichbehandlung von Männern und Frauen bei gleichem Arbeitsplatz oder gleicher Arbeit ohne Rücksicht darauf, woraus sich diese Ungleichbehandlung ergibt (vgl Rechtssache Barber Rz 32), es sei denn, das unterschiedliche Entgelt ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes nichts zu tun haben (vgl EuGH 27. 3. 1980 Rs 129/79 Macarthys Slg 1980, 1275 Rz 12, allerdings zu zu unterschiedlichen Zeitpunkten beschäftigten Arbeitnehmern sowie EuGH 17. 6. 1998 Rs C 243/95 Hill und Stapleton Slg 1998 I-3739 Rz 34).

Übereinstimmend gehen nun alle Beteiligten davon aus, dass die vorliegenden Regelungen, die nicht auf das Geschlecht abstellen und für Väter und Mütter einerseits ebenso wie für männliche Präsenzdiener und weibliche - Ausbildungdienst leistende - Arbeitnehmerinnen andererseits unterschiedlos gelten, keine unmittelbare Diskriminierung im Sinne des Art 141 EG darstellen. Entscheidend wird damit die Frage des Vorliegens einer mittelbaren Diskriminierung, bei der die Anwendung einer "nationalen Maßnahme" trotz neutraler Formulierung mehr Frauen als Männer benachteiligt (vgl. zuletzt etwa EuGH in der Rs Gruber Rz 25 mwN = EuGH 2.10 1997 Rs C-1/95, Gerster, Slg. 1997, I-5253, Randnr. 30). Dafür ist aber zu prüfen, ob die Arbeitnehmerinnen, die sich dafür entscheiden, Karenzurlaub nach dem Mutterschutzgesetz in Anspruch zu nehmen, überhaupt in der gleichen oder einer ähnlichen Situation sind wie die Arbeitnehmer für die § 8 APSG oder andere Regelungen die Anrechnung bestimmter "Dienstzeiten" anordnen (vgl Rs Gruber Rz 27; ferner auch schon EuGH 31. 5. 1995 Rs C-400/93 Royal Copenhagen oder auch die Schlussanträge des GA Cosmas in der Rs C-309/97 Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse Rz 32). Entscheidend ist also der sachliche Bezugsrahmen, aus dem sich ergibt welche Vergleichsgruppen heranzuziehen sind.

Dabei ist im vorliegenden Fall zur Beurteilung der Regelungen des Mutterschutzgesetzes zu unterscheiden zwischen

a.) dem Vergleich der allgemein Regelungen gegenüber der vorliegenden Bestimmung des Mutterschutzgesetzes und des Elternkarenzurlaubsgesetzes und

b.) dem Vergleich mit einer anderen Sondergruppe, den durch § 8 APSG begünstigten "Präsenzdienern".

Den Bezugsrahmen haben dabei wohl nicht allgemeine sozialpolitische Überlegungen zu bilden, sondern ausgehend vom Grundsatz des gleichen Entgeltes nach Art 141 EG die Entgeltregelungen über die Abfertigung. Geht es doch nach der Judikatur des EuGH darum, dass vom Entgeltbegriff des Art 141 EG alle gegenwärtigen oder künftigen in bar oder in Sachleistungen gewährten Vergütungen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses gewährt(EuGH 17. 5. 1990 Rs C-262/88, Barber, Slg 1990 I-1889 Rz 12, Rs Brunnhofer Rz 33), erfasst werden sollen.

4.3 Zusammenfassende Darstellung des Abfertigungssystems:

Die Abfertigung wird nun im Wesentlichen deshalb aufgrund des Dienstverhältnisses entsprechend seiner Dauer gewährt, weil sie - neben anderen Funktionen - dem Arbeitnehmer seine Betriebstreue in der Vergangenheit (vgl dazu auch EuGH in des Rs C-333/97 Lewen) abgelten und ihm helfen soll, die Zeit bis zur Erlangung eines neuen Arbeitverhältnisses zu überbrücken. Dies zeigt sich vor allem daraus, dass der Abfertigungsanspruch grundsätzlich nur bei einer konkreten Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht, aber dann ausgeschlossen ist, wenn diese Beendigung ohne wichtigen Grund vom Arbeitnehmer ausgeht, oder von diesem verschuldet wurde; weiters wird für die Höhe der Abfertigung auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses abgestellt. Den einzelnen Zeitperioden der Dauer des Dienstverhältnisses kommt - wenn auch mit Sprungstellen - dann, wenn im Rahmen einer Beendigung eines Dienstverhältnisses ein Anspruch auf Abfertigung grundsätzlich zusteht, auch für die Bestimmung der Höhe durchaus eigenständiger Charakter zu (vgl etwa zum Ausscheiden von

"Anwartschaftszeiten" OGH 13. 9. 1989 9 ObS 11/89 =RdW 1990, 54; OGH

11. 9. 1991 9 ObS 16/91 = SZ 63124 uva).

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass dem Arbeitgeber die freie Möglichkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zusteht. Das österreichische Abfertigungsrecht ist in diesen wesentlichen gesetzlichen Grundlagen zugunsten der Arbeitnehmer zwingend festgelegt (vgl §§ 23, 23a und 40 AngG und § 2 und 3 Arbeiterabfertigungsgesetz). Davon abweichende vertragliche oder kollektivvertragliche (vgl OGH ZAS 1971, 62) Regelungen, die nicht und nur auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses abstellen, sondern die vorsehen, dass Zeiten der Dauer des Dienstverhältnisses, für die kein laufendes Entgelt gebührt, auch für die Berechnung der Abfertigung nicht heranzuziehen sind, können nur dann Bestand haben, wenn sie für die Arbeitnehmer günstiger sind. Da die Arbeitnehmer ja dann keinen Anspruch auf Abfertigung erwerben, wenn sie von sich aus das Arbeitsverhältnis ohne wichtigen Grund beenden, wird diese Günstigkeit regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn der Grund, warum die Karenzierung der Arbeitspflicht vereinbart wird, im Interesse des Arbeitnehmers liegt, aber keinen wichtigen Grund darstellt, der diesen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Wahrung des Abfertigungsanspruches berechtigen würde. Bleibt der Arbeitnehmer ohne eine solche Beendigung der Arbeit fern, so kann ihn der Arbeitgeber dann, wenn dies ohne berechtigten Grund erfolgt, entlassen (Abfertigungsverlust) oder, wenn ein berechtiger Grund vorliegt - etwa ein langer Krankenstand, der sogar den Zeitraum der Entgeltfortzahlung übersteigen mag -, regelmäßig doch kündigen und damit das Anwachsen des (bis dahin noch nicht entstandenen) Abfertigungsanspruches verhindern.

Das so verstandene allgemeine System des Abfertigungsrechts, wird auch in den Regelungen der Art 11 und 12 AVRAG (Bildungsfreistellung etc im Interesse des AN ohne Berücksichtigung bei Abfertigung) und § 119 ArbVG (Weiterbildung des Betriebsrates tw auch im Interesse des Betriebes - Berücksichtigung bei der Abfertigung) konsequent fortgeführt. Es lässt sich dahin zusammenfassen, dass eine Anrechnung von "Karenzzeiten" auf die Abfertigungsanwartschaften jedenfalls dann entweder schon von gesetzeswegen ausgeschlossen ist oder der Ausschluss vereinbart werden kann, wenn diese Karenzierung aus Gründen im Interesse des Arbeitnehmers und über dessen Initiative erfolgt und diese Gründe keinen wichtigen Grund darstellen, der den Arbeitnehmer selbst zur abfertigungswahrenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigen würde.

4. 4. Allgemeiner Vergleich

Zur Einordnung des Wunsches, das eigene Kind auch nach Ablauf der 16 Wochenfrist des "Mutterschaftsurlaubes" noch weiter selbst zu betreuen, hat der EuGH bereits in seiner Entscheidung Gruber (aaO Rz 32 f) klargestellt, dass die in den § 26 AngG und 82a GewO 1859 angeführten wichtigen Gründe für eine vorzeitige Beendigung durch den Arbeitnehmer sich insofern von dem Bedürfnis, das eigene Kind selbst zu betreuen, unterscheiden, als die im Gesetz angeführten Gründe stets einen Bezug zu den Arbeitsbedingungen im dem Unternehmen oder dem Verhalten des Arbeitgebers aufweisen und das Weiterarbeiten unmöglich machen.

Ausgehend davon ist aber die maßgebliche Vergleichsgruppe bei der im Interesse der Mutter oder des Vaters allein nach deren Willen in Anspruch genommenen zusätzlichen Karenzzeit zur Betreuung eines Kindes, allgemein jene der Arbeitnehmer, die aus anderen Gründen in ihrer Sphäre, die sie als solche nicht an der Arbeit hindern, aus achtenswerten Gründen - etwa der Pflege kranker Angehöriger - dazu entschließen, die Arbeitsleistung für längere Zeit einstellen zu wollen. Dass der Gesetzgeber die Gruppe der Mütter und Väter - auch richtlinienkonform (vgl Art 2 Z 6 der RL 96/34/EG) - insoweit besser stellt, als er ihnen statt der Beendigung des Arbeitsverhälnisses die Möglichkeit des einseitigen Antrittes des Karenzurlaubes zur Verfügung stellt und ihnen auch noch einen besonderen Kündigungsschutz zuerkennt, stellt unter dem Aspekt des Grundsatzes des gleichen Entgeltes im Sinne des Art 141 EG jedenfalls keine Diskriminierung dar.

4.5 Vergleich mit der Sondergruppe des durch § 8 APSG begünstigten Personen:

Die Antragsteller streben nun primär auch nicht den Vergleich im Rahmen des allgemeinen Systems der Abfertigung und der Beendigung der Arbeitsleistung durch die Arbeitnehmer an, sondern mit der Gruppe jener Arbeitnehmer/Innen, denen § 8 APSG die Anrechung der "Dienstzeiten" zuerkennt.

Diese Gruppe unterscheidet sich von der allgemeine Gruppe nun dadurch dass

1. regelmäßig eine Pflicht des "Dienstantrittes" besteht zumindest aber auch bei freiwilliger Meldung ( auch zeitmäßig beschränkt) der

2. Dienstantritt nur nach Maßgabe des öffentlichen Interesses daran möglich ist und

3. die Erbringung von Arbeitsleistungen im Rahmen eines - sei es auch eines anderen - privatrechtlichen Dienstverhältnisses regelmäßig nicht möglich ist (- siehe zum Ruhen der Arbeitspflicht: § 4 APSG; einerseits engt die Fremdbestimmung im Rahmen eines Wehr- oder Zivildienstes die zeitliche und örtliche Dispositionsfähigkeit der Betroffenen auf ein Minimum ein; andererseits werden Konkurrenzverbote [für Angestellte weitgreifender die Bestimmung des § 7 Absatz 1 in Verbindung mit § 27 Ziffer 3 Angestelltengesetz, bei Arbeitern nach der Rechtsprechung beschränkt auf direkte Konkurrenzierung mit der Sanktion einer Entlassung nach § 82 lit e Gewerbeordnung 1859] einer anderweitigen Beschäftigung entgegenstehen - vgl Klein/Knöfler APSG 46 f -) und

4. ein Kündigungs- und Entlassungsschutz - insoweit grundsätzlich gleichlaufend wie das Mutterschutzgesetz - festgelegt wird. Ausgangspunkt des Dienstantrittes im Sinne des § 8 APSG ist nie die persönliche Einschätzung des Betroffenen, mag auch dessen Initiative miterforderlich sein, sondern das öffentliche Interesse daran. Es wird der Arbeitgeber, wie etwa auch im Rahmen von anderen öffentlichen Aufgaben (etwa bei der Lohnsteuerabfuhr), nicht zur Förderung seiner eigenen Interessen oder jener des Arbeitnehmers, sondern - so wie der Arbeitnehmer selbst- zur Förderung öffentlicher Interessen in Pflicht genommen.

Dabei stellt sich auch die Frage, ob diese Inpflichtnahme für öffentliche Interessen überhaupt unter den Entgeltbegriff des Art 141 EG fällt. Der Begriff des Entgelts iSd Art 141 Absatz 2 EG umfasst nach der Judikatur alle gegenwärtigen oder künftigen in bar oder in Sachleistungen gewährten Vergütungen, vorausgesetzt, dass sie der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses gewährt. Der Umstand, dass bestimmte Leistungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden, schließt nicht aus, dass sie den Charakter eines Entgelts iSd Art 141 EG haben (EuGH 17. 5. 1990 Rs C-262/88, Barber, Slg 1990 I-1889 Rz 12, Rs Brunnhofer Rz 33). Für die Beurteilung der Frage, ob Entgelt vorliegt, hat der EuGH verschiedene Kriterien entwickelt (siehe ua EuGH 13. 5. 1986 Rs 170/84 Bilka, Slg 1986, 1607; 28. 9. 1994 Rs C-200/91 Russell, Slg 1994, I-4389, RZ 67f) und zwar: 1. Die Vergünstigung muss entweder auf einer Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern oder ihren Vertretern oder auf einer einseitigen Entscheidung des Arbeitgebers beruhen. 2. Die Vergünstigung muss ohne Beteiligung der öffentlichen Hand in vollem Umfang vom Arbeitgeber oder von diesem und den Arbeitnehmern gemeinsam finanziert werden. 3. Das System der Vergünstigungen darf nicht zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern gelten, sondern lediglich die Arbeitnehmer bestimmter Unternehmen betreffen, so dass sich die Zugehörigkeit zu ihnen notwendig aus dem Arbeitsverhältnis mit einem bestimmten Arbeitgeber ergibt. Hier geht es im Rahmen der herangezogenen Vergleichsgruppe der von § 8 APSG begünstigten Personen ("Präsenzdiener") darum, dass diesen aus öffentlichen Interessen ihre "öffentlichen Dienstzeiten" - im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben - während deren die Erfüllung privater Dienstverrichtungen regelmäßig nicht möglich ist (siehe oben), für die nach der Dauer "privater Dienstzeiten" berechneten arbeitsrechtlichen Ansprüche anzurechnen sind. Fraglich scheint, ob diese im öffentlichen Interesse privaten Arbeitgebern auferlegte "Leistungspflicht" (Anwachsen der Anwartschaftszeiten") noch als Regelung über das Entgelt im Sinne des Art 141 EG und des Art 1 der RL 75/117/EWG anzusehen ist (Frage 1).

Bejaht man dies, so stellt sich weiters die Frage, ob diese Gruppe unter den Wertungsaspekten des Abfertigungsrechtes (- Betriebstreue, zulässiger Ausschluss von Karenzierungszeiten aus Gründen im Interesse des Arbeitnehmers, die keinen abfertigungswahrenden Beendigungsgrund darstellen -) mit der Gruppe der Arbeitnehmer/Innen, die sich über den "Mutterschaftsurlaub" hinaus entschließen, einen weiteren Karenzurlaub ("Erziehungs-Elternurlaub") zu nehmen, unter den Wertungsgesichtspunkten des Art 141 EG und des österreichischen Abfertigungsrechtes vergleichbar ist (Frage 2).

Bejaht man auch dies, so sind nach der vorliegenden Sachverhaltsgrundlage von der Nichtanrechnung des Karenzurlaubes, welche grundsätzlich für Männer und Frauen gleich gilt, weit überwiegend Frauen betroffen. Diese können im Falle einer Abfertigung, nämlich sowohl was das Entstehen dieses Anspruches als auch die Höhe anlangt, Zeiten eines aufrechten Arbeitsverhältnisses, in welches die Zeiten eines Karenzurlaubes fallen, nicht für sich in Anspruch nehmen.

Dem gegenüber sind es prozentuell weit überwiegend Männer, denen Zeiten eines Präsenz-, Zivil- oder Dienstes als Zeitsoldat für die Ermittlung der Abfertigung angerechnet werden. § 15 f Absatz 1 MSchG könnte daher - wenn man die Vergleichbarkeit bejaht - eine mittelbare Diskriminierung darstellen, sofern nicht die bestehenden Unterschiede als objektive Rechtfertigung ausreichen.

Auch wenn es im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens Sache des vorlegenden nationalen Gerichts ist, festzustellen, ob solche objektiven Faktoren in dem ihm unterbreiteten konkreten Fall vorliegen, kann der Gerichtshof jedoch Hinweise geben, die dem vorlegenden Gericht diese Entscheidung ermöglichen ("Hill/Stapleton" Rechtssache C-243/95) (Frage 3).

Abschließend darf darauf hingewiesen werden, dass der österreichische Gesetzgeber gerade in letzter Zeit verschiedene öffentlich-rechtliche Maßnahmen gesetzt hat, um die Kinderbetreung zu unterstützen (vgl etwa das Kinderbetreuungsgeldgesetz aber auch die besondere Anrechung der Kindererziehungsszeiten in der gesetzlichen Sozialversicherung in § 227 a ASVG). Auch wenn die Kinderbetreuung ebenfalls Aspekte einer öffentlichen Aufgabe in sich trägt, scheint es doch fraglich, inwieweit aus Art 141 EG über das Diskriminierungsverbot im Zusammenhang mit den Entgeltansprüchen auch abzuleiten ist, dass diese über das vorgesehene Ausmaß hinaus vom - privaten (!) - Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis mitzutragen sind. Dies läuft im Ergebnis auf die Frage hinaus, ob über das Diskriminierungsverbot im Zusammenhang mit Engteltansprüchen gegenüber - privaten - Arbeitgebern nach Art 141 EG auf die Fragen einerseits des Umfanges der Anerkennung von Aufgaben als öffentliche Aufgaben (vgl etwa jüngst zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der schrittweisen Einbeziehung von begünstigten Gruppen VfGH 8. 3. 2002 G308/01 ua) und anderseits auch der Verteilung der Lastentragung eingewirkt werden soll.

Aufzuzeigen ist letztlich auch, dass dann, wenn die in § 8 APSG vorgesehene Anrechnung der "öffentlichen Dienstzeiten" der "Präsenzdiener" dazu führt, dass bei Dienstfreistellungen, die überwiegend von Frauen wahrgenommen werden (Pflege naher Angehöriger, möglicherweise auch Weiterbildung etc), diese Zeiten ebenfalls grundsätzlich angerechnet werden müssten, den Arbeitvertragsparteien der Anreiz genommen werden könnte, auch sonst Karenzierungsvereinbarungen zu treffen. Diese können aber häufig der Arbeitnehmerin die Aufrechterhaltung ihres Dienstverhältnisses ermöglichen, weil die Hauptleistungspflichten (Arbeitsleistung - Entgelt) für eine bestimmte Zeit aufgehoben werden, um der Arbeitnehmerin die Wahrnehmung etwa einer längeren Pflege zu gestatten. Es ist zu befürchten, dass die Arbeitgeber dann in der Regel auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitnehmerin dringen werden, wodurch diese ihren Abfertigungsanspruch zur Gänze verliert.

5. Zur Verpflichtung zur Vorlage und Aussetzung: Bei dem hier die Auslegung des Gemeinschaftsrechtes betreffenden Fragen kann vor dem Hintergrund der bisher ergangenen Entscheidungen des EuGH allein nicht davon ausgegangen werden, dass kein Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung dieser Fragen verbleibt. Daher ist der Oberste Gerichtshof verpflichtet, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten (8 ObA 250/01z; 8 ObA 7/01i jeweils mwN).