Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Martin L*****, geboren am 6. Dezember 1988, und des mj. Michael L*****, geboren am 18. September 1990, beide in Obsorge und vertreten durch die Mutter Friederike Luise L***** , diese vertreten durch Dr. Raimund Hora, Rechtsanwalt in Wien, infolge Revisionsrekurses des Vaters Peter L*****, vertreten durch Zamponi Weixelbaum Partner Rechtsanwälte OEG in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 20. Februar 2002, GZ 21 R 32/2002h-104, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Gmunden vom 30. November 2001, GZ 1 P 3193/95t-95, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über den Antrag des Obersten Gerichtshofes vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 243/01f, § 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 idF BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben, unterbrochen.
Begründung:
Die beiden Kinder leben nach der Scheidung ihrer Eltern bei der obsorgeberechtigten Mutter. Die Unterhaltspflicht des Vaters wurde zuletzt mit Beschluss des Erstgerichtes vom 28. 2. 2001, der sich auf das Einvernehmen der Eltern gründete, ab 1. 1. 2001 mit monatlich S 9.500,-- je Kind festgesetzt.
Am 28. 9. 2001 beantragte der Vater unter Berufung auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. 6. 2001, B 1285/00, den Unterhalt ab 1. 9. 2001 auf S 8.400,-- für jedes Kind herabzusetzen. Die mit diesem Erkenntnis erfolgte Judikaturwende komme in ihrer Tragweite einer Gesetzesänderung gleich, sodass geänderte Umstände vorlägen, die eine Neufestsetzung des Unterhaltes rechtfertigten. Die Mutter sprach sich gegen eine Herabsetzung aus und stellte mit der Begründung, der Regelbedarf habe sich per 1. 7. 2001 entsprechend erhöht, ihrerseits den Antrag, die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1. 7. 2001 auf monatlich S 9.912,50 pro Kind zu erhöhen. Der Vater trat diesem Antrag entgegen und modifizierte in seiner Stellungnahme sein Herabsetzungsbegehren betreffend den Sohn Martin auf S 8.280,-- und betreffend den Sohn Michael auf S 8.455,-- monatlich.
Das Erstgericht wies sowohl den Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters, als auch den Unterhaltserhöhungsantrag der Mutter mit der Begründung ab, es liege keine wesentliche Änderung der Verhältnisse vor, die zu einer Neufestsetzung des Unterhaltes führen könnte. Der Wortlaut des § 12a FLAG sei eindeutig; an das erwähnte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes seien die Gerichte nicht gebunden. Das Rekursgericht teilte die Rechtsansichten des Erstgerichtes und bestätigte daher dessen Entscheidung, wobei es aussprach, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, B 1285/00, biete keinen Anlass, von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Nichtanrechnung der Familienbeihilfe abzugehen. Das Rekursgericht schließe sich den vom Obersten Gerichtshof zuletzt in 6 Ob 243/01f und anderen Entscheidungen geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 12a FLAG nicht an, weshalb kein Antrag auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens gestellt werde.
Zur Begründung seines Zulassungsausspruches führte das Rekursgericht aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei gemäß § 14 Abs 1 AußStrG im Hinblick auf die unterschiedliche Judikatur der Höchstgerichte zur Frage der Anrechnung der Familienbeihilfe und den vom Obersten Gerichtshof bereits gestellten Gesetzesprüfungsantrag zuzulassen gewesen.
In seinem Revisionsrekurs hält der Vater daran fest, dass § 12a FLAG im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 27. 6. 2001, B 1285/00, auszulegen sei. Er beantragt, die Entscheidung der Vorinstanzen iSd Erkenntnisses dahin abzuändern, dass seine monatliche Unterhaltsverpflichtung für den Sohn Martin auf EUR 601,73 und für den Sohn Michael auf EUR 614,45 jeweils ab 1. 9. 2001 herabgesetzt werde. Hilfsweise wird beantragt, die Beschlüsse der Vorinstanzen im Umfang der Anfechtung aufzuheben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufzutragen; in eventu wird der Antrag gestellt, mit der Fortführung des Revisionsrekursverfahrens bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes betreffend den vom Obersten Gerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B-VG zu 6 Ob 243/01f ua gestellten Antrag, gemäß § 62 Abs 3 VfGG innezuhalten.
Mit dem erwähnten Beschluss vom 20. 12. 2001 hat der Oberste Gerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) beantragt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Diesem Antrag sind weitere solche Anträge gefolgt, sodass derzeit bereits zahlreiche Verfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig sind. Es ist anzunehmen, dass sich die Frage der Verfassungsgemäßheit des § 12a FLAG noch in vielen Verfahren stellen wird, weil sich die in dieser Bestimmung verfügte Nichtberücksichtigung der Familienbeihilfe bei der Bemessung des Geldunterhaltes in der überwiegenden Zahl der Unterhaltsbemessungsverfahren auswirkt.
Der Verfassungsgerichtshof hat in ähnlich gelagerten Fällen gemäß § 140 Abs 7 zweiter Satz B-VG ausgesprochen, dass die angefochtene und von ihm aufgehobene Gesetzesbestimmung nicht mehr anzuwenden sei (s VfGH 1. 10. 2001, G 224/01). Es wäre eine unsachliche Verschiedenbehandlung, würde der Verfassungsgerichtshof - sollte er § 12a FLAG aufheben - nicht auch in den bereits anhängigen Verfahren aussprechen, dass die Bestimmung nicht bloß im jeweiligen Anlassfall, sondern auch in allen übrigen Fällen nicht mehr anzuwenden ist. Ist aber davon auszugehen, dass der Verfassungsgerichtshof im Fall einer Aufhebung des § 12a FLAG die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten Fälle erstrecken wird, sind die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren präjudiziell für das vorliegende Verfahren, weil sich bei einer Aufhebung des § 12a FLAG der Unterhaltsbeitrag durch Berücksichtigung der Familienbeihilfe entsprechend vermindern wird.
Gemäß § 190 Abs 1 ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreites ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des § 190 ZPO zu schließen, weil der Zweck der Bestimmung - einander widersprechende Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern - auch im vorliegenden Fall zutrifft.
Das Verfahren war daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über die Anfechtung des § 12a FLAG zu unterbrechen.
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