Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichtes Leoben zu FN 149934t eingetragenen W*****gesellschaft mbH mit dem Sitz in K*****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschafter 1. Thomas K*****, und 2. Ingo S*****, beide vertreten durch Hule Heinke, Rechtsanwälte Gesellschaft mbH in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 7. Jänner 2002, GZ 4 R 231/01z-5, womit der Rekurs der Gesellschafter gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben vom 8. Oktober 2001, GZ 24 Fr 3880/01h-2, teilweise zurückgewiesen wurde und dem Rekurs teilweise nicht Folge gegeben wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Das Stammkapital der Gesellschaft mbH beträgt 500.000 S. Die beiden Gesellschafter halten Stammeinlagen von 490.000 S und 10.000 S. Der Stichtag für den Jahresabschluss ist der 31. Dezember. Der Mehrheitsgesellschafter war selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer. Er erklärte seinen Rücktritt. Seine Löschung wurde am 8. 10. 2001 im Firmenbuch eingetragen. Seither hat die Gesellschaft keinen Geschäftsführer.
Das Firmenbuchgericht erteilte den beiden Gesellschaftern unter Hinweis auf § 37 GmbHG iVm § 38 Abs 7 GmbHG den Auftrag, die Einberufung einer Generalversammlung zu bewirken, in der ein neuer Geschäftsführer zu bestellen sei. Die Geschäftsführerbestellung sei beim Firmenbuchgericht zur Eintragung anzumelden. Gleichzeitig erging die Aufforderung zur Vorlage der Jahresabschlüsse zum 31. 12. 1997, 31. 12. 1998 und 31. 12. 1999. Das Erstgericht setzte eine dreiwöchige Frist. Bei Säumnis werde das Zwangsstrafenverfahren gemäß § 24 FGB eingeleitet werden.
Das Rekursgericht wies den Rekurs der beiden Gesellschafter, soweit er sich gegen die Androhung von Zwangsstrafen richtete, als unzulässig zurück und gab dem Rekurs im Übrigen nicht Folge. Nach § 15 Abs 1 GmbHG müsse die Gesellschaft über einen Geschäftsführer verfügen. Der Wegfall des Geschäftsführers stelle weder einen Auflösungsgrund noch einen Grund zur amtswegigen Löschung der Gesellschaft dar. Die Gesellschafter müssten die Konsequenzen ziehen. Gemäß § 282 Abs 1 HGB sei von Amts wegen zu prüfen, ob die Gesellschaft ihre Offenlegungspflichten nach den §§ 277 bis 281 HGB erfüllt habe. Die Rechnungslegungspflicht sei eine Kardinalpflicht der Geschäftsführer der Gesellschaft. Wenn nach dem Rücktritt des alleinigen Geschäftsführers kein neuer Geschäftsführer bestellt werde, treffe die Gesellschafter eine Handlungspflicht im Sinne des § 15 Abs 1 GmbHG, die mit Hilfe des § 24 FBG durchgesetzt werden könne. Die Gesellschafter müssten unverzüglich für die Bestellung eines neuen Geschäftsführers sorgen, damit dieser die Offenlegungspflicht der Gesellschaft erfüllen könne. Die grundsätzlich gegebene Möglichkeit der Bestellung eines Notgeschäftsführers nach § 15a GmbHG ändere an der Verpflichtung der Gesellschafter zur Bestellung eines Geschäftsführers nichts. Dem Rekurs gegen den entsprechenden Auftrag des Erstgerichtes sei nicht Folge zu geben. Die bloße Androhung einer Zwangsstrafe sei nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung keine der Anfechtung und Überprüfung zugängliche Verfügung. Ein Rechtsmittel sei erst gegen die tatsächliche Verhängung der Zwangsstrafe zulässig.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei. Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragen die beiden Gesellschafter die "Abänderung" dahin, dass die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos behoben werden, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.
Der Revisionsrekurs ist mangels Beschwer der Rekurswerber unzulässig:
Die Rekurswerber stehen auf dem Standpunkt, dass die Gesellschafter einer Gesellschaft mbH keine gesetzliche Verpflichtung treffe, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Vom Gericht könne - auch von Amts wegen - ein Notgeschäftsführer gemäß § 15a GmbHG bestellt werden. Die Unterlassung der Bestellung eines Geschäftsführers durch die Gesellschafter stelle höchstens eine Obliegenheitsverletzung dar. Die Verpflichtung zur Offenlegung von Jahresabschlüssen treffe nicht die Gesellschafter, sondern ausschließlich den (die) Geschäftsführer der Gesellschaft.
Eine Gesellschaft mbH muss gemäß § 15 Abs 1 GmbHG einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Die Geschäftsführerbestellung obliegt den Gesellschaftern. Aus der gesetzlichen Bestimmung kann eine Verpflichtung der Gesellschafter abgeleitet werden, für die Vertretung der Gesellschaft zu sorgen, damit diese ihre gesetzlichen Verpflichtungen, insbesondere also auch die Offenlegung der Jahresabschlüsse, erfüllen kann. Ob die Handlungspflicht der Gesellschafter - wie die Vorinstanzen meinen - mit den Mitteln des Zwangsstrafenverfahrens nach § 24 FBG durchgesetzt werden kann oder ob im Sinne der Auffassung der Rekurswerber lediglich eine sanktionslose Obliegenheit der Gesellschafter besteht, ist hier noch nicht zu entscheiden, weil mit dem bekämpften Beschluss noch nicht in die Rechtssphäre der Gesellschafter eingegriffen wurde und ihnen daher mangels Beschwer noch kein Rekursrecht zukommt. Die Androhung einer Ordnungsstrafe für den Fall der Nichtbefolgung der ergangenen Verfügung stellt lediglich eine Belehrung und Warnung hinsichtlich der im Gesetz normierten Ungehorsamsfolgen, nicht aber schon eine der Anfechtung und Überprüfung zugängliche Verfügung des Gerichtes im Sinne des § 9 AußStrG dar. Sie ist nicht der Rechtskraft fähig und gefährdet die Rechtsstellung des Beteiligten noch nicht. Diesem fehlt die Beschwer zur Erhebung eines Rechtsmittels (RS0006399). Auch der Gerichtsauftrag selbst gefährdet dann noch nicht die Rechtsstellung des Beteiligten, wenn die Missachtung des Auftrages erst durch die nachfolgende anfechtbare Verfügung Rechtswirkungen auslöst (6 Ob 277/00d) und stellt daher ebenfalls nichts anderes dar als die Belehrung über eine gesetzliche Verpflichtung - hier des § 15 Abs 1 GmbHG.
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