6Ob22/02g – OGH Entscheidung

723.530 S, 1997 796.229 S und 1998 716.969 S (jeweils abzüglich Einkommenssteuer, aber zuzüglich des "Siebentel - Übertragungsverlustes gemäß § 4 Abs 10 EStG 1988"). In den folgenden Jahren haben sich die Umsätze erhöht, das Nettoeinkommen blieb aber in etwa gleich. Der Beklagte bezahlt auch nach seinem Auszug die für das gemeinsame Haus anfallenden Kreditraten für Bausparkredite von insgesamt 11.990 S monatlich und zusätzlich von 6.575 S halbjährlich für den Kredit des Landes Niederösterreich. Er kommt auch für die laufenden Kosten wie insbesondere Strom und Gas von ca. 7.000 S und die Gemeindeabgaben von ca. 3.000 S, jeweils vierteljährlich, auf. Er trägt weiters die Kosten einer ehemals von den Streitteilen gemeinsam gemieteten Wohnung in Wien, die er für Familienangehörige erhalten will, von ca. 3.000 S monatlich. Nach seiner Ausweisung aus dem gemeinsamen Haus erwarb er eine Wohnung samt Möbel, die er durch eine Kreditaufnahme finanzierte. Seine hieraus resultierenden Rückzahlungspflichten betragen etwa 12.000 S monatlich. Im Zuge des Scheidungsverfahrens beantragte die Klägerin am 6. 4. 1999 die Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhaltes, den Beklagten bis zur rechtskräftigen Ehescheidung zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von 12.000 S an sie zu verpflichten. Mit Beschluss vom 11. 10. 1999 wies das Erstgericht diesen Antrag ab, weil die Klägerin ihre eigenen wirtschaftlichen Lebensverhältnisse nicht dargelegt, insbesondere den gerichtlichen Auftrag zur Vorlage der Umsatzsteuervoranmeldungen für 1998 und für die Monate Jänner bis April 1999 nicht befolgt und daher nicht bescheinigt habe, dass ihr über die laufenden Leistungen des Beklagten für das von ihr bewohnte Haus hinausgehende Unterhaltsansprüche zustünden. Einem dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin hat das Rekursgericht mit Beschluss vom 14. 3. 2000 nicht Folge gegeben.

Mit am 9. 8. 2000 eingebrachter Klage begehrte die Klägerin, ihr ab 1. 11. 1998 monatliche Unterhaltsleistungen von 12.000 S zuzuerkennen. Mit der Klage verband sie den Antrag, den Beklagten mit einer einstweiligen Verfügung ab sofort zur Leistung dieser Beiträge, und zwar bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Scheidungs- oder des Unterhaltsverfahrens zu verpflichten. In G***** und Umgebung stehe ihr keine adäquate Beschäftigungsmöglichkeit, die ihr die Versorgung ihrer Kinder wie bisher ermögliche, zur Verfügung. Sie habe die Steuerberatungskanzlei des Beklagten mitaufgebaut; ihr sei daher eine andere Tätigkeit als die einer Steuerberaterin nicht zumutbar. Aus ihrer selbständigen Tätigkeit habe sie noch keine Überschüsse erwirtschaften können. Der Beklagte verdiene mindestens 60.000 S netto monatlich.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klage- und des Sicherungsbegehrens. Die Klägerin müsse sich im Sinne der Anspannungstheorie ein fiktives Einkommen von 40.000 brutto, wie sie es in seiner Steuerberatungskanzlei erzielt habe, anrechnen lassen. Seine Leistungen für das gemeinsame Haus, das die Klägerin teilweise als Steuerberatungskanzlei nutze, seien als Naturalunterhalt anzurechnen.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten mit Urteil schuldig, der Klägerin für die Zeit vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 2001 monatliche Unterhaltsbeiträge von 7.200 S zu zahlen und wies das Mehrbegehren ab. Zugleich verpflichtete es den Beklagten im Rahmen einer in die Urteilsausfertigung aufgenommenen einstweiligen Verfügung zu vorläufigen Unterhaltsbeiträgen in derselben Höhe für die Zeit vom 9. 8. 2000 "bis 31. 12. 2001". Der Klägerin sei auch weiterhin eine Berufstätigkeit von 25 bis 30 Wochenstunden zumutbar. Sie habe hiebei Anreisezeiten von je einer Stunde pro Wegstrecke in Kauf zu nehmen. Bei Aufnahme einer solchen Tätigkeit könne sie zumindest 27.000 S netto im Monatsschnitt erzielen. Die laufenden Zahlungen des Beklagten für das gemeinsame Haus seien als Naturalunterhalt für die Klägerin und die drei Kinder zu werten. Auf die Klägerin entfiele hievon ein Viertel, das seien etwa 2.500 S monatlich. Lege man ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Beklagten von rund 62.000 S und ein solches der Klägerin von 27.800 S und ihre Mieteinnahmen von 3.000 S monatlich zugrunde, bestehe unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflichten des Beklagten für die drei Kinder und seiner Naturalleistungen kein Unterhaltsanspruch der Klägerin mehr. Allerdings sei der Klägerin die Möglichkeit zu eröffnen, durch Aufnahme der Berufstätigkeit als Selbständige in ihrem erlernten Beruf künftig bessere Verdienstmöglichkeiten anzustreben. Der Beklagte als Unterhaltspflichtiger müsse die damit verbundenen finanziellen Anfangsschwierigkeiten vorübergehend in Kauf nehmen, wobei ein Zeitraum von etwa drei Jahren als angemessen erscheine. Als Naturalunterhalt des Beklagten sei in diesem Zusammenhang ein weiterer Betrag von 4.000 S zu berücksichtigen, weil die Klägerin ihre selbständige Steuerberatungstätigkeit im gemeinsamen Haus ausübe und dieses somit auch gewerblich nutze. Gehe man von einem Unterhaltsanspruch der Klägerin von rund 16.800 S monatlich aus, so ergebe sich nach Abzug des Naturalunterhaltes von 6.500 S und des Eigeneinkommens der Klägerin von 3.100 S der zuerkannte Unterhaltsbetrag von 7.200 S. Da sich die Klägerin im Jahr 1998 neben dem Monatsbezug für Jänner auch das Arbeitslosengeld und den ihr vom Arbeits- und Sozialgericht zuerkannten Betrag von 213.967,07 brutto anrechnen lassen müsse, sei ihr Unterhaltsbegehren für November und Dezember 1998 zur Gänze abzuweisen. Die Voraussetzungen des § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO für die Festsetzungen eines vorläufigen Unterhalts im zuerkannten Ausmaß lägen aber bereits ab Antragstag vor. Dieser Unterhalt sei aus den dargelegten Erwägungen ebenfalls befristet zuzusprechen gewesen. Gegen diese Entscheidung erhoben beide Parteien jeweils Berufung und Rekurs. Die Klägerin strebte die gänzliche Stattgebung ihres Unterhaltsbegehrens, der Beklagte deren gänzliche Abweisung an. Mit Urteil vom 6. 11. 2001 gab das Gericht zweiter Instanz beiden Berufungen teilweise, und zwar hinsichtlich des strittigen Zeitraumes Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass es der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von 7.200 S für die Zeit vom 1. 11. 1998 bis 31. 12. 2000 zuerkannte und das Mehrbegehren abwies. Die ordentliche Revision erklärte es für nicht zulässig. Mit Beschluss vom selben Tag entschied es, dass dem Rekurs der Klägerin gegen die einstweilige Verfügung "nicht Folge", dem Rekurs des Beklagten hingegen "Folge gegeben" und der Beschluss des Erstgerichtes im Sinne einer Zurückweisung des Sicherungsantrages "abgeändert" werde. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte es für nicht zulässig. Da die von der Klägerin bezogene Abfertigung nicht auf die Monate November und Dezember 1998 fortwirke, sei ihr der vom Erstgericht im Übrigen zutreffend ausgemessene Unterhalt bereits ab November 1998 zuzuerkennen. Es sei jedoch der Klägerin zuzumuten, weiterhin im bisherigen Ausmaß unselbständig tätig zu sein. Unter Berücksichtigung der konkreten Situation sei der ihr zuzubilligende Zeitraum einer unternehmensbedingten gewinnlosen Zeit mit zwei Jahren anzusetzen, weil ein ordentlicher Unternehmer spätestens dann nach einer anderen Einkommensquelle suchen würde. Die Klägerin habe daher bereits ab 1. 1. 2001 keinen Unterhaltsanspruch mehr. Unter Berücksichtigung der Sorgepflichten des Beklagten für drei Kinder und seines Einkommens von 60.000 S monatlich sowie jenem der Klägerin von 3.000 S monatlich entfallene ein Unterhaltsanspruch der Klägerin bereits bei einem weit unter 27.000 S netto liegenden fiktiven Einkommen, wenn man, wie das Erstgericht, einen Naturalunterhalt in Höhe von 6.500 S monatlich berücksichtige. Da die Klägerin einen Raum im Haus betrieblich nütze und sich dadurch die Miete für ein Büro erspare, habe das Erstgericht zu Recht einen fiktiven Mietaufwand als einen vom Beklagten geleisteten Naturalunterhalt gewertet.

Die Zurückweisung des Sicherungsantrages begründete das Gericht zweiter Instanz damit, dass auch im Provisorialverfahren das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache zu beachten sei. Ein neuer Antrag könne grundsätzlich nur bei Änderungen im Anspruchs- oder Gefährdungssachverhalt gestellt werden. Selbst wenn nach einem Teil der Lehre nach Abweisung eines Sicherungsantrages ein neuer Antrag wegen neuer Bescheinigungsmittel für zulässig erachtet werde, könne dies jedenfalls im zweiseitig gewordenen Verfahren immer nur dann gelten, wenn der Antragsteller die neuen Bescheinigungsmittel im ersten Verfahren noch nicht beibringen hätte können. Dass es der Klägerin nicht möglich gewesen wäre, schriftliche Unterlagen über ihr Unternehmensergebnis bereits im ursprünglichen Sicherungsverfahren trotz der diesbezüglichen Aufforderung des Gerichtes beizubringen, sei nicht einmal vorgebracht worden. Der neuerliche Sicherungsantrag sei daher wegen rechtskräftig entschiedener Sache zurückzuweisen.

Entgegen den jeweiligen Aussprüchen des Gerichtes zweiter Instanz über die Unzulässigkeit ordentlicher Rechtsmittel sind sowohl die Revision der Klägerin gegen das Urteil als auch ihr Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Gerichtes zweiter Instanz zulässig, weil das Gericht zweiter Instanz wesentliche Grundsätze der Unterhaltungsbemessung nicht beachtet hat. Beide Rechtsmittel sind auch teilweise berechtigt.

Nach diesen Grundsätzen errechnet sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten mit 21 % (33 % minus 3 mal 4 %) der Bemessungsgrundlage, das ist das von den Vorinstanzen festgestellte durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Beklagten von 62.000 S = etwa 4.505 EUR. Dies ergibt den Betrag von 13.120 S = 946,20 EUR (bei Hinzurechnung der Mieteinnahmen der Klägerin zum Einkommen des Beklagten würde sich, ausgehend von 65.000 S, einem 40 %-igen Unterhaltsanspruch und bei Abzug des Eigeneinkommens, der weit höhere Betrag von 18.200 S ergeben).

Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte einen beträchtlichen Teil dieser Unterhaltspflicht durch Naturalunterhaltsleistungen erfüllt, wozu insbesondere die Finanzierung der Wohnung des Unterhaltsberechtigten zählt. Naturalleistungen sind zwar nur unter bestimmten Voraussetzungen zu berücksichtigen: Der Unterhaltsberechtigte muss sich ausdrücklich oder doch schlüssig damit einverstanden erklären; ferner muss aufgrund eines stabilen Verhaltens des Unterhaltsschuldners die begründete Annahme bestehen, dass dieser die Naturalleistungen auch künftig erbringen werde (RIS-Justiz RS0047258). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, trägt doch der Beklagte den Wohnungsaufwand im offensichtlichen Einvernehmen mit der Klägerin, die in ihrer Klage selbst davon ausging, dass diese vom Beklagten "auf das gemeinsame Haus regelmäßig geleisteten Zahlungen" bei Bemessung ihres Unterhaltes "anteilig" zu berücksichtigen seien. Der Beklagte trägt sowohl einen wesentlichen Teil der laufenden Wohnungskosten der Klägerin als auch die Rückzahlung der offenen, mit der Anschaffung des gemeinsamen Hauses verbundenen Kredite. Diese zur Beschaffung und Erhaltung der Ehewohnung erbrachten Aufwendungen sind ausschließlich dem durch § 97 ABGB in dieser Weise geordneten familienrechtlichen Verhältnis zwischen den Ehepartnern zuzurechnen (RIS-Justiz RS0047457), während die sogenannten Wohnungsbenützungskosten wie Kosten für elektrische Energie, Gas, Heizung und sonstigen Betriebskosten für alle Benützer der Wohnung anfallen und nicht nur der Klägerin, sondern auch den unterhaltsberechtigten Kindern anteilmäßig zugutekommen (RIS-Justiz RS0009551). Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Auslagen zum Betrieb des Hauses allen zu versorgenden Personen etwa gleichteilig zugute kommen, sodass die Leistungen mangels anderer Anhaltspunkte nach Kopfteilen anzurechnen sind (1 Ob 551/91; 7 Ob 616, 617/91; 3 Ob 2101/96h; 2 Ob 259/00b). Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Haus ihr Büro unterhält und dort ihre Steuerberatertätigkeit ausübt, dass also allein durch diese Betriebsführung zusätzliche Betriebskosten anfallen, die ausschließlich der Klägerin zuzuordnen sind. Aus diesen Erwägungen erscheint eine Aufteilung der vom Beklagten getragenen laufenden Betriebskosten im Verhältnis von etwa 1 : 1 einerseits zwischen der Klägerin und andererseits den drei Kindern gerechtfertigt. Die mit der Wohnungsbeschaffung und Wohnungserhaltung im Zusammenhang stehenden Kreditrückzahlungen sind jedoch als Naturalunterhaltsleistungen ausschließlich gegenüber dem unterhaltsberechtigten Ehegatten (bis zur Erledigung eines allfälligen Aufteilungsverfahrens oder bis zu einer sonstigen vermögensrechtlichen Regelung) anzusehen und zwischen den Ehepartnern anteilig, insbesondere bei gleichteiligem Miteigentum, anzurechnen (vgl 2 Ob 259/00b; 3 Ob 2101/96h betreffend die Finanzierung der Rücklage nach § 16 WEG). Qualifiziert man die Hälfte der Kreditrückzahlungen (Bauspar- und Landeskredite) als zur Erhaltung der Ehewohnung bestimmte und zugleich der Vermögensvermehrung der Klägerin als Hälfteeigentümerin des Hauses dienende Aufwendungen des Beklagten, so ergibt sich allein daraus eine Naturalunterhaltsleistung in Höhe von etwa 6.540 S = etwa 475 EUR monatlich. Dazu kommen noch die vom Beklagten getragenen laufenden Betriebskosten von insgesamt etwa 3.300 S = etwa 240 EUR im Monatsschnitt, die der Klägerin und den Kindern gemeinsam zugute kommen und der Klägerin ebenfalls zur Hälfte, wie bereits dargestellt, auf ihren Unterhalt anzurechnen sind. Der Naturalunterhalt, den der Beklagte zugunsten der Klägerin monatlich leistet, entspricht daher dem Gegenwert von etwa 8.200 S = etwa 595 EUR (6.540 S + 1.650 S = 8.190 S) im Monatsschnitt. Damit reduziert sich der verbleibende Geldunterhaltsanspruch der Klägerin auf 4.900 S = etwa 350 EUR monatlich.

Ein weiterer Abzug aufgrund des Umstandes, dass sich die Klägerin den Aufwand für außer Haus gelegene Büroräume erspart, kommt allerdings nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung ist der fiktive Mietwert für die beigestellte Ehewohnung, die im Allein- oder Miteigentum des Unterhaltspflichtigen steht, nicht zu berücksichtigen. Eine solche Berücksichtigung würde zu einer ungerechtfertigten Begünstigung des Unterhaltspflichtigen führen, weil ihm ein diesem Betrag entsprechendes Einkommen zur Verfügung stünde, an dem der Unterhaltsberechtigte keinen Anteil hätte. Dies widerspräche aber der Forderung, dass der unterhaltsberechtigte Ehepartner angemessen an den Lebensverhältnissen des anderen teilhaben muss (RIS-Justiz RS0013521; 3 Ob 2101/96h; Schwimann, Unterhaltsrecht2, 119 mwN). Mit welchen Tätigkeiten der Unterhaltsberechtigte seine Zeit in der ehemaligen Ehewohnung verbringt, kann hiebei keine Rolle spielen. Lediglich die höheren laufenden Betriebskosten, die mit der Ausübung einer Berufstätigkeit in der Wohnung entstanden sind, sind als Abzugspost bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen, wenn sie vom Unterhaltspflichtigen getragen werden. Diesem Umstand wurde aber bereits durch den die diesbezüglichen Naturalleistungen des Beklagten betreffenden Aufteilungsschlüssel von 1 : 1 Rechnung getragen.

2. Zum Revisionsrekurs der Klägerin:

Bei Ansprüchen auf den gesetzlichen Unterhalt ist der Wert des Entscheidungsgegenstandes gemäß § 58 Abs 1 JN mit dem Dreifachen der Jahresleistung vorgegeben. Diese gesetzliche Bewertungsvorschrift ist zwingendes Recht. Auch bei einem einstweiligen Unterhalt, der für die unabsehbare Dauer bis zur Rechtskraft der Entscheidung über das Scheidungsbegehren begehrt wird, besteht der Entscheidungsgegenstand in der dreifachen Jahresleistung. Danach ist auch im vorliegenden Fall unabhängig von der Bewertung des Begehrens durch die Klägerin von einem 260.000 S (20.000 EUR) übersteigenden Entscheidungsgegenstand auszugehen (6 Ob 236/98v mwN; RIS-Justiz RS0042366). Entgegen den Ausführungen des Beklagten in seiner Revisionsrekursbeantwortung beträgt daher im vorliegenden Fall - da in zweiter Instanz das gesamte Unterhaltsbegehren von 12.000 S monatlich strittig war - der Entscheidungsgegenstand zwingend 432.000 S, weshalb die Klägerin zu Recht einen an den Obersten Gerichtshof gerichteten außerordentlichen Revisionsrekurs erhoben hat. Es ist auch nicht von einer Unzulässigkeit des Revisionsrekurses wegen Wegfalles des Rechtschutzinteresses infolge nunmehr rechtskräftiger Entscheidung des Unterhaltsstreites auszugehen. Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung wird nach dem Wegfall der Wirkungen einer einstweiligen Verfügung infolge des Ablaufs der Zeit, für welche die einstweilige Verfügung bewilligt worden war, ein Rechtschutzinteresse an einer Sachentscheidung über den Rekurs gegen die einstweilige Verfügung bejaht, weil der Rekurswerber wegen seiner Schadenersatzansprüche nach § 394 EO ein rechtliches Interesse an der Klärung der Frage hat, ob die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen wurde. Die einstweilige Verfügung ist zwar inhaltlich "überholt", die Beschwer aber wegen des möglichen Schadenersatzanspruches noch nicht weggefallen (6 Ob 250/99d mwN). Der Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes über dessen Unzulässigkeit infolge des Vorliegens der Rechtsfrage zulässig, ob der neuerlichen Geltendmachung einstweiligen Unterhaltes die Rechtskraft einer das Unterhaltsbegehren nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO abweisenden Entscheidung entgegensteht.

In der Entscheidung 4 Ob 333/00z, 4 Ob 10/01a (= EvBl 2001/119) hat der Oberste Gerichtshof den Meinungsstand zur Frage der Zulässigkeit eines neuen Sicherungsantrages nach Abweisung eines solchen wie folgt dargestellt: Auch im Provisorialverfahren sei das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache (§ 411 ZPO) zu beachten, weshalb nicht gleichzeitig zwei identische Sicherungsanträge anhängig gemacht werden könnten. Ein neuer Antrag könne grundsätzlich nur bei Änderung im Anspruchs- oder Gefährdungssachverhalt gestellt werden. Während Fasching (III 698), Kodek in Rechberger, ZPO2 § 528 Rz 1; derselbe in Angst, EO 402 Rz 18), Konecny (Zur Anwendung fremden Rechts bei der Anspruchsprüfung im Provisorialverfahren, ÖBA 1988, 1184 [1192]) und König (Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 Rz 3/53) neue Bescheinigungsmittel nicht als eine derartige Änderung werteten, vertrete Zechner (Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung, vor § 378 Rz 11; so schon - ohne Begründung - Heller/Berger/Stix III 2831) die Auffassung, dass die Bescheinigungsgrundlage Teil des Sicherungstatbestands sei. Behauptungen, die neue tatsächliche Gesichtspunkte der Anspruchs- oder Gefahrenbescheinigung erkennen ließen, seien als maßgebliche neue Tatsachen des als Einheit aufzufassenden Sicherungstatbestandes zu qualifizieren. So gesehen hindere die materielle Rechtskraft der Vorentscheidung auch nicht die Sachentscheidung über einen neuen Antrag. Soweit jedoch res judicata eingreife, sei ein von der Ausschlusswirkung der materiellen Rechtskraft der Vorentscheidung erfasster neuer Sicherungsantrag zurückzuweisen. Die überwiegende Rechtsprechung (ecolex 1994, 35 = MR 1994, 81 = RdW 1994, 49 = WBl 1994, 34 ua) verlange nachträgliche Änderungen im Sachverhalt. In der Entscheidung EvBl 1999/112 sei ausgesprochen worden, dass die Rechtskraft der Abweisung eines unschlüssigen Sicherungsantrages einen neuen schlüssigen Antrag nicht hindern könne, weil der Streitgegenstand nicht identisch sei. In der - eine Sicherungsverfügung betreffenden - Entscheidung JBl 1996, 327 = ÖBl 1996, 87, habe der Oberste Gerichtshof eine analoge Anwendung der §§ 530 ff ZPO nicht von vornherein ausgeschlossen, wohl aber das Vorliegen eines besonderen, einen Analogieschluss rechtfertigenden Schutzbedürfnisses verneint. Bei Vorliegen eines dem Wiederaufnahmegrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO entsprechenden Sachverhalts könne die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß § 399 EO beantragt werden; im Fall der Abweisung des Sicherungsantrages stehe grundsätzlich die Möglichkeit offen, eine neue einstweilige Verfügung zu beantragen. Ob aber auch eine Änderung in Form neuer Bescheinigungsmittel einen neuen Sicherungsantrag rechtfertige, sei umstritten. Der Oberste Gerichtshof kam in dieser Entscheidung zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass neue Sicherungsanträge wegen neuer Bescheinigungsmittel jedenfalls nicht unbeschränkt zuzulassen seien. Ob der Auffassung Zechners zu folgen sei und eine Änderung der Bescheinigungslage daher als Aufhebungsgrund zu werten wäre, sodass der Grundsatz der Waffengleichheit die Zulässigkeit eines neuen Sicherungsantrages wegen neuer Bescheinigungsmittel nicht gänzlich ausschlösse, müsse im dort vorliegenden Fall aber nicht endgültig geklärt werden. Selbst wenn nämlich ein neuer Sicherungsantrag wegen neuer Bescheinigungsmittel für zulässig erachtet werde, könne dies jedenfalls im zweiseitig gewordenen Verfahren immer nur für Bescheinigungsmittel gelten, die der Antragsteller noch nicht beibringen haben können. Diese Negativvoraussetzung sei nicht erfüllt.

Der hier zu beurteilende Fall ist aber durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass die Klägerin im Verfahren über ihren ersten Antrag auf Zuspruch vorläufigen Unterhaltes gar nicht in der Lage war, die im nunmehrigen Verfahren vorgelegten Bescheinigungsmittel für ihre Einkommenslosigkeit in dem von ihrem zweiten Sicherungsantrag allein betroffenen Zeitraum vorzulegen. Am 11. 10. 1999 (Entscheidungszeitpunkt erster Instanz im ersten Sicherungsverfahren) konnte sie noch keine Bilanzen oder Steuererklärungen für das gesamte Jahr 1999 und auch keine Umsatzsteuervoranmeldungen für 2000 vorlegen. Insbesondere aber war es ihr auch nicht möglich, die künftige finanzielle Entwicklung ihres Unternehmens mit der notwendigen Sicherheit vorherzusehen und diesbezüglich aussagekräftige Urkunden beizubringen. Sie konnte nicht einmal ernsthaft behaupten, dass sie ab 9. 8. 2000 (Einbringung des zweiten Antrages auf einstweiligen Unterhalt, und zwar nunmehr ab 9. 8. 2000) keine oder nur so geringe Gewinne erzielen werde, das ihr der Anspruch auf Unterhaltszahlungen gegenüber ihrem Ehemann zustehen werde. Die Beibringung von Bescheinigungsmitteln über ihre Einkommensverhältnisse war ihr im ersten Verfahren für den nunmehr im zweiten Verfahren entscheidungsrelevanten Zeitraum nicht nur unverschuldet unmöglich, sondern überhaupt nicht möglich. Die Auferlegung eines vorläufigen Unterhalts im Sinne des § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO stellt begrifflich keine einstweilige Verfügung im engeren Sinne dar, weil dadurch nicht ein Leistungsanspruch gesichert, sondern dem Berechtigten ein in der Regel endgültig zustehender einstweiliger Unterhalt zugebilligt wird. Die materiellrechtlichen Grundlagen sind im Hauptverfahren und im Provisorialverfahren gleich. Der Unterhaltsanspruch, der auch mit der Unterhaltsklage geltend gemacht wird, wird, der besonderen Rechtsnatur des Beschlusses nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO entsprechend, schon in einem Provisorialverfahren zum Inhalt eines Exekutionstitels, der als Grundlage für ein einzuleitendes Exekutionsverfahren dienen kann. Die Rechtslage ist daher insoweit nicht anders, als ob der Unterhalt durch Urteil oder durch einen Beschluss des Außerstreitrichters festgesetzt wurde (RIS-Justiz RS0005261). Der in einem solchen Exekutionstitel bestimmte Unterhalt kann nach ständiger Rechtsprechung einerseits bei gleichgebliebenen Verhältnissen dann erhöht werden, wenn ein Anspruch geltend gemacht wird, der noch nicht Gegenstand der vorangegangenen Entscheidung war, weil das Gericht über dieses Mehrbegehren nicht entscheiden konnte (4 Ob 598/95 mwN), andererseits bei wesentlicher Änderung der für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Sachlage ("Umstandsklausel" - etwa RIS-Justiz RS0047398).

Hätten die Vorinstanzen im ersten Sicherungsverfahren ausdrücklich festgestellt, dass die Klägerin aus ihrer selbständigen Tätigkeit ausreichend Gewinne erwirtschafte, würde die Rechtskraft dieser Entscheidung einer neuerlichen Antragstellung der Klägerin auf Zuerkennung einstweiligen Unterhalts für einen nach der Beschlussfassung im ersten Verfahren liegenden Zeitraum nicht entgegenstehen, falls sie im neuen Antrag (ausdrücklich) behauptet hätte, die Umstände hätten sich insoweit geändert, als sie nunmehr einkommenslos sei bzw dass sie aus ihrer selbständigen Tätigkeit keine Gewinne erziele, steht doch die Rechtskraft einer Unterhaltsentscheidung einer neuerlichen Entscheidung über den Unterhaltsanspruch bei geänderten Verhältnissen nicht entgegen. Der vorliegende Sachverhalt ist aber nicht entscheidend anders gelagert. Denn im ersten Sicherungsverfahren war aufgrund der die Klägerin treffenden Bescheinigungslast davon auszugehen, dass sie in der Zeit ab Antragstellung bis zur Entscheidung erster Instanz ausreichende Eigeneinkünfte erzielte. Ihr Vorbringen im zweiten Antrag, einkommenslos zu sein, bezieht sich auf einen anderen Zeitraum als auf jenen, der für die Entscheidung im ersten Verfahren maßgebend war.

Obgleich in der Entscheidung des OGH 8 Ob 585/93 (EvBl 1994/60 = JBl

1994, 478 = RdW 1994, 15) bei Leistungsverfügungen die analoge

Anwendbarkeit der Bestimmungen der ZPO über die Wiederaufnahmsklage bejaht wurde, wäre ein auf § 530 Abs 1 Z 7 ZPO gestützter Wiederaufnahmsantrag der Klägerin schon deshalb zum Scheitern verurteilt, weil die nunmehr vorgelegten urkundlichen Nachweise über das Fehlen von Gewinnen für das Jahr 2000 im ersten Sicherungsverfahren nicht zur Annahme gezwungen hätte, dass der Klägerin auch in vorangehenden Zeiträumen kein Einkommen zur Verfügung stand. In der Entscheidung des OGH 6 Ob 626/93 = EfSlg 73.159 wurde das fehlende Rechtsschutzbedürfnis des Unterhaltsberechtigten an einem Wiederaufnahmeantrag im Verfahren nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO deshalb verneint, weil bei Vorliegen neuer Beweise ohnehin eine neue Sicherung (ab neuem Antragstag) beantragt werden könnte.

Diese Erwägungen zeigen, dass die Abweisung eines Antrages auf Zuerkennung eines einstweiligen Unterhaltes nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO zumindest dann, wenn der Antragsteller bei neuerlicher Antragstellung mit neuen und für den nunmehr maßgebenden Zeitraum aktuellen Bescheinigungsmitteln, die im vorangehenden Verfahren noch gar nicht entstanden waren, eine maßgebende Änderung im Anspruchsachverhalt darzulegen vermag, einer Antragstattgebung für spätere Zeiträume nicht entgegensteht. Das Rekursgericht hat daher zu Unrecht das Prozesshindernis der entschiedenen Sache für gegeben erachtet.

Sein Beschluss war daher im Sinn einer teilweisen Antragsstattgebung abzuändern, wobei dieselben Erwägungen für die Bejahung und das Ausmaß der Unterhaltspflicht des Beklagten, wie sie in den Ausführungen zur Revision der Klägerin dargelegt wurden, maßgebend waren.

Die Revisionsrekursbeantwortung des Beklagten war als rechtzeitig anzusehen: Nach dem am Poststempel des Aufgabepostamtes aufscheinenden Datum "20. 2. 2002" wäre sie zwar verspätet, weil die Gleichschrift des Revisionsrekurses der Klägerin mit der Freistellung dessen Beantwortung am 5. 2. 2002 an seinen Vertreter zugestellt wurde. Die hiezu zur Verfügung stehende 14-tägige Frist (§ 402 EO) endete daher am 19. 2. 2002. Der Vertreter des Beklagten konnte aber durch Übermittlung der die Tage 18., 19. und 20. 2. 2002 betreffenden Eintragungen im Postausgangsbuch (mittels Fax) glaubhaft machen, dass der Schriftsatz bereits am 19. 2. 2002 zur Post gegeben worden war. Es ist daher im Zweifel von der Rechtzeitigkeit der Revisionsrekursbeantwortung auszugehen.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Jede Partei hat teils obsiegt und ist teils unterlegen, ohne dass ein entscheidendes Übergewicht des jeweiligen Prozesserfolges bei der Entscheidung über das Unterhaltsbegehren, die letztlich eine Ermessensentscheidung darstellt, gegeben ist. Es ist daher mit Ausnahme der Barauslagen (Gerichtsgebühren), die wechselweise zur Hälfte zu ersetzen sind, mit einer Kostenaufhebung vorzugehen (vgl Kodek in Angst, § 393 EO Rz 2, 3).