Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef S*****, vertreten durch Dr. Alexander Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Kurt W*****, vertreten durch Dr. Hans Kröppel, Rechtsanwalt in Kindberg, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 19.621,67 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 3. Oktober 2001, GZ 6 R 165/01h 10, womit der Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 19. Juli 2001, GZ 7 Cg 61/01a 6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; der Beklagte hat die Kosten des Rekurses endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Der Beklagte betrieb eine Tennishalle samt Tennisschule, die er dem Kläger mit Kaufvertrag vom 2. 8. 1999 durch Veräußerung der Baurechtseinlage EZ ***** GB ***** um 5,5 Mio S verkauft hat "so wie dieses Kaufobjekt heute liegt und steht und mit dem gesamten rechtlichen und natürlichen Zugehör". Im Kaufvertrag wurde festgehalten, "dass es sich beim gegenständlichen Rechtsvorgang um keine Geschäfts und Firmenfortführung im Sinne der §§ 25 ff HGB handelt". Dem Kaufpreis lag zugrunde, dass der Beklagte noch weiter im Betrieb der Tennishalle mithilft und sein Fachwissen zur Verfügung stellt. Vom Vertrag umfasst sollte nach der Absprache der Streitteile die Übernahme der Tennishalle samt Kundenstock, Abonnements und allen Spielern sein. Im Vertrag schien deshalb als Kaufgegenstand nur die Liegenschaft auf, weil der Kläger aus Haftungsgründen keine Betriebsfortführung wünschte und der Beklagte für seine Schulden selbst haften sollte.
Der Beklagte hatte vor dem Verkauf der Tennisschule regelmäßig ein Tenniscamp in Jesolo, Italien veranstaltet. Diese Tradition wollte der Kläger fortsetzen und beabsichtigte, nach Übernahme des Betriebs im Frühjahr 2000 ebenfalls ein Tenniscamp in Jesolo zu organisieren. Er erhielt vom Beklagten nach telefonischer Aufforderung eine Liste mit Adressen von Teilnehmern und Hotelprospekten sowie Prospekten des Tenniscamps 1999. Gesprächsweise erklärte der Beklagte gegenüber dem Kläger, dass eine Ausschreibung und Bewerbung des Tenniscamps in Jesolo nicht vor Jänner oder Februar 2000 nötig sei. Noch 1999 schrieb der Beklagte selbst ein Tenniscamp in Jesolo aus. In einem Rundschreiben teilte er mit, er werde im Jahr 2000 für die österreichische Tennisschule "T*****" tätig sein und dort Tenniscamps in Italien veranstalten; zugleich bot er verschiedene Hotels zur Unterbringung an und wies darauf hin, dass sehr gute Trainer zur Verfügung stünden. Diesem Schreiben waren Prospekte und Informationen über Termine und Preise des Tenniscamps beigelegt. Das Rundschreiben wurde hauptsächlich an Personen versandt, die entweder schon länger auf der Abonnentenliste für Tennisstunden der verkauften Tennishalle standen oder schon einmal an einem derartigen Tenniscamp teilgenommen hatten. Auf Grund seines Schreibens erhielt der Beklagte eine Anzahl von Reservierungen und reservierte im April 2000 für den Zeitraum Ende April bis Anfang Mai 2000 Zimmer für 17 Personen, zwei Trainer und sich selbst. Von den 17 Teilnehmern stehen nur fünf nicht auf der Abonnentenliste der verkauften Tennishalle, zwei davon waren Teilnehmer des Tenniscamps in Jesolo 1999. Der Beklagte rief im Dezember 2000 Hubert T*****, einen langjährigen Abonnenten von Tennisstunden in der verkauften Tennishalle und Teilnehmer an den Tenniscamps in den Jahren 1998, 1999 und 2000, an und fragte ihn, ob er nicht auch im Frühjahr 2001 an einem von ihm veranstalteten Tenniscamp in Jesolo teilnehmen wolle. Der Kläger erfuhr um den Jahreswechsel 1999/2000 davon, dass der Beklagte ohne sein Wissen ein Tenniscamp in Jesolo organisiert, und hat daraufhin eine gleichartige Veranstaltung nicht mehr ausgeschrieben.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger in der Klage vom 6. 4. 2001, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, für jene Personen, die schon vor dem 1. 9. 1999 Leistungen der vom Kläger betriebenen Tennishalle und Tennisschule in Mürzzuschlag in Anspruch genommen oder an Veranstaltungen der Tennishalle und Tennisschule teilgenommen haben, im eigenen Namen oder im Namen Dritter gleichartige Leistungen oder Veranstaltungen, insbesondere die Abhaltung eines Tenniscamps in Jesolo, anzubieten oder durchzuführen. Der Beklagte habe mit dem Vertrag vom 2. 8. 1999 neben dem Alleineigentum an der Tennishalle auch deren gesamten Kundenstock sowie alle Gewinnchancen, zu denen auch das jährlich durchgeführte Tenniscamp in Jesolo zähle, an den Kläger verkauft. Obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass der Kläger das Tenniscamp in Jesolo weiter durchführen wolle, habe er unabhängig davon selbst eine solche Veranstaltung organisiert und dabei zu einem großen Teil jene Personen angeworben, die Abonnenten von Tennisstunden in der Tennishalle und Teilnehmer vergangener Tenniscamps gewesen seien. Der Beklagte habe damit potentielle Kunden des Klägers abgeworben und ihn um - bereits im Kaufpreis enthaltene - Geschäftschancen gebracht. Dies sei sittenwidrig iSd § 1 UWG. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt, weil der Beklagte im Dezember 2000 neuerlich Organisationstätigkeiten für ein im Frühjahr 2001 abzuhaltendes Tenniscamp durchgeführt habe.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Er habe nicht ein Unternehmen, sondern eine Tennishalle verkauft. Die Organisationstätigkeit des Beklagten sei nur ein Entgegenkommen gegenüber Freunden gewesen, aus der er keinen Gewinn gezogen habe. Ein Wettbewerbsverbot sei zwischen den Streitteilen nicht vereinbart worden. Es liege kein Wettbewerbsverhältnis vor, weil der Beklagte keine Tennishalle betreibe. Der geltend gemachte Anspruch sei verjährt.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Der Beklagte habe dem Kläger neben der Tennishalle auch den gesamten Kundenstock sowie alle Gewinnchancen verkauft. Wenn er unabhängig vom Kläger weiterhin Tenniscamps in Jesolo organisiere und dafür Kunden des Klägers abwerbe, obwohl er wisse, dass der Kläger selbst solche Veranstaltungen plane, verstoße er gegen § 1 UWG. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil Organisationstätigkeiten des Beklagten noch im Dezember 2000 bescheinigt seien.
Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Der Unterlassungsanspruch sei verjährt. Es sei nämlich nicht bescheinigt, dass der Beklagte noch im Dezember 2000 an die Kunden der Tennishalle herangetreten sei, um sie für die Teilnahme an einem im Frühjahr 2001 veranstalteten Tenniscamp zu gewinnen. Der als Auskunftsperson vernommene Rupert T***** habe in Berichtigung seiner eidesstättigen Erklärung lediglich angegeben, im Dezember 2000 vom Beklagten telefonisch dahin kontaktiert worden zu sein, ob er im Frühjahr 2001 wieder an einem Tenniscamp in Jesolo teilnehmen wolle; der Beklagte habe dies zugestanden und unwiderlegt damit erklärt, dass Rupert T***** auf Grund einer Verletzung nicht sämtliche Leistungen des Tenniscamps im Frühjahr 2000 konsumieren habe können und er ihm deshalb eine Gutschrift habe zukommen lassen wollen. Allein dadurch sei aber nicht bescheinigt, dass der Beklagte die Absicht gehabt habe, im Frühjahr 2001 ein Tenniscamp unter den vom Kläger beanstandeten Umständen zu organisieren, geschweige denn, dass ein solches überhaupt stattgefunden habe. Damit sei im Provisorialverfahren kein Dauerzustand bescheinigt, der Unterlassungsanspruch demnach verjährt.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Der Kläger wirft dem Rekursgericht vor, trotz unmittelbarer Beweisaufnahme durch das Erstgericht von dessen Beweiswürdigung abgewichen zu sein; nach dem bescheinigten Sachverhalt habe der Kläger auch den gesamten Kundenstock übertragen erhalten und müsse es deshalb nicht hinnehmen, dass ihn der Beklagte durch die beanstandeten Handlungen, die noch nicht verjährt seien, direkt konkurrenziere. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen.
Im Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt auch auf Grund vor ihm abgelegter Zeugenaussagen oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (verstSenat SZ 66/164 = JBl 1994, 549 [ Pichler ]; SZ 70/272; EvBl 1999/147 = MR 1999, 227 Kitz Info Magazin uva).
Das Erstgericht hat sich auch auf Personalbeweise gestützt, wenn es für bescheinigt hielt, dass der Beklagte noch im Dezember 2000 Organisationstätigkeit für ein Tenniscamp im nachfolgenden Frühjahr entfaltet und dafür Werbung bei ehemaligen Kunden der verkauften Tennishalle betrieben hat. Dem Rekursgericht war es dann aber verwehrt, dieses Beweisergebnis dadurch in sein Gegenteil zu verkehren, dass es davon ausging, eine Absicht des Beklagten, im Frühjahr 2001 ein Tenniscamp zu organisieren, sei nicht bescheinigt. Der vom Rekursgericht herangezogene Einwand der Verjährung trägt daher die Abweisung des Sicherungsantrags nicht, weil der vom Beklagten durch seine fortgesetzte Abwerbetätigkeit geschaffene Dauerzustand (§ 20 Abs 2 UWG) zumindest noch im Dezember 2000 angedauert hat. Der am 6. 4. 2001 klageweise geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung ist daher noch nicht verjährt.
Das Ausspannen von Kunden eines Mitbewerbers ist für sich allein selbst dann noch nicht wettbewerbswidrig, wenn es zielbewusst und systematisch erfolgt; erst durch Hinzutreten besonderer Umstände, die den Wettbewerb verfälschen, wie etwa das Beschaffen von Kundenlisten auf unlautere Weise, das Abwerben von Kunden während des aufrechten Dienstverhältnisses, das Anschwärzen von Mitbewerbern oder die Schädigung der Mitbewerber als einziges Ziel, wird ein wettbewerbsrechtlich verpöntes Verhalten verwirklicht (stRsp ua ÖBl 1993, 13 = WBl 1993, 162 - Nissan Kundendienst mwN; SZ 59/153 = WBl 1987, 13 = RdW 1987, 132 = ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik; ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbots; ÖBl 1997, 158 - S Powerfrauen; ÖBl 1998, 22 = MR 1997, 163 = ARD 4935/25/98 - Elektronik Aktuell mwN). Diese Grundsätze gelten auch für das Ausnützen von Verstößen gegen ein vertragliches Konkurrenzverbot, in welchen Fällen das Bestehen von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen nur dann bejaht wird, wenn zur Vertragsverletzung besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten, die den Verstoß nicht mehr als reine Vertragsverletzung, sondern als Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen (ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbots; ÖBl 1998, 22 = MR 1997, 163 = ARD 4935/25/98
Nach dem bescheinigten Sachverhalt haben die Streitteile zwar kein ausdrückliches Konkurrenzverbot vereinbart, doch war nach der Absprache der Streitteile neben der Übernahme der Tennishalle auch der gesamte Kundenstock, die Abonnements und alle Spieler vom Vertrag umfasst. Wenn bei dieser Sachlage der Beklagte dem Kläger versichert hat, eine Ausschreibung und Bewerbung des für Frühjahr 2000 geplanten Tenniscamps in Jesolo sei nicht vor Jänner oder Februar 2000 nötig, zugleich aber selbst noch 1999 (und dann wieder im Dezember 2000) eine gleichartige Veranstaltung hauptsächlich unter den bisherigen Kunden der Tennishalle gezielt beworben hat, verstößt dieses Verhalten gegen die guten Sitten iSd § 1 UWG. Der Beklagte hat nämlich als Vertragspartner des Klägers diesem Kunden abgeworben und Geschäftschancen vereitelt, für deren Übertragung er bereits ein hohes Entgelt erhalten hat. Er hat sich damit mit verwerflichen Mitteln zur Erreichung verwerflicher Ziele in den Kundenkreis des Klägers gedrängt, wodurch dessen gewerbliche Tätigkeit erschwert oder in Teilbereichen sogar gänzlich unmöglich wurde (vgl ÖBl 2002, 15 - St. Barbara Brot mwN).
Der Umfang des Unterlassungsgebots ist - entgegen der vom Beklagten im Rekurs vertretenen Auffassung - auch nicht zu weit, bezieht sich dieses doch nur auf solche Personen, die schon vor Abschluss des Kaufvertrags Kunden der Tennishalle waren (also den mitverkauften Kundenstock), und nur auf solche Leistungen, die im verkauften Unternehmen angeboten worden sind.
Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Beklagten auf §§ 78, 402 EO iVm 40, 50 ZPO. Der Beklagte hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet.
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