8Ob232/01b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Kuras und Neumayr als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Dr. Rudolf H*****, vertreten durch Dr. Josef Hofer und Dr. Thomas Humer, Rechtsanwälte in Wels, wider den Antragsgegner Ing. Friedrich H*****, vertreten durch Mag. Andreas Meissner, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Antragsgegners, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 9. Juli 2001, GZ 2 R 149/01x-9, mit dem der Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 13. Juni 2001, GZ 20 Se 288/01f-4, zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes wird aufgehoben und diesem die Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Der Antragsteller begehrt die Eröffnung des Konkursverfahrens über den Antragsgegner, der persönlich haftender Gesellschafter der Fritz H***** Co sei, und stützt sich in seinem Konkursantrag vom 5. 6. 2001 darauf, dass ihm die Hälfte der Forderung einer Bank in Höhe von insgesamt S 5,285.539,20 sA, sohin S 2,642.679,60 sA abgetreten worden sei. Der Antragsgegner sei zahlungsunfähig; es behänge gegen ihn ein Exekutionsverfahren. Aus einem Brandschadensfall sei zwischen der Fritz H***** Co und der Versicherung ein Deckungsprozess anhängig, bei dem nunmehr das Versicherungsunternehmen einen Betrag von über S 48 Mio zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche im Rahmen eines mit 18. 6. 2001 befristeten Vergleichsangebotes angeboten habe. Ein allenfalls zu bestellender Masseverwalter könne dieses Vergleichsanbot annehmen.

Der Antragsgegner wendete in seiner Einvernahme zu dem Konkursantrag ein, dass er weder überschuldet noch zahlungsunfähig sei. Mit Beschluss vom 13. 6. 2001 wies das Erstgericht den Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Antragsgegners, als offenbar missbräuchlich gestellt, ab. Es stützte sich dabei darauf, dass in einem Schreiben des Antragstellers vom 9. 6. 2001 unter Bezugnahme auf die offene Forderung für den Fall der Annahme eines Anbotes zur Bereinigung angekündigt worden sei, dass die Konkursanträge "obsolet" werden. Der Antragsteller verfolge offenbar einen konkursfremden Zweck, und zwar den Antragsgegner durch den Konkursantrag so unter Druck zu setzen, dass er dem vom Antragsteller unterbreiteten Anbot zustimme. Dies stelle einen Missbrauch des Konkursverfahrens dar.

In seiner Stellungnahme vom gleichen Tag wies der Antragsteller unter anderem darauf hin, dass die Zahlung der Versicherung nur gegen Abgabe einer Zahlungsgarantie erfolgt sei. Außerdem sei die Forderung wirksam an ihn abgetreten worden, sodass eine Befriedigung durch die Zahlung an die Bank nicht mehr schuldbefreiend wirken könne. In seinem Rekurs gegen den Beschluss über die Abweisung des Konkursantrages relevierte der Antragsteller, dass für den Fall der Befriedigung eines Gläubigers in § 70 Abs 3 und 4 KO die Zurückziehung des Konkursantrages ausdrücklich vorgesehen sei und daher die Ankündigung, dass in diesem Fall die Konkursanträge "obsolet" werden, nicht rechtsmissbräuchlich sei. Entscheidend sei vielmehr, ob er Antragsgegner zahlungsunfähig sei. Die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung lägen vor. Nach erfolgter Abtretung sei eine Befriedigung der Forderung durch die Leistung an den Zedenten nicht mehr schuldbefreiend. Auch ergebe sich, dass mehrere andere Gläubiger Exekution führen würden. Im Übrigen sei der Anspruch auf die Versicherungsleistung aus dem Brandschaden bereits zu Gunsten der titulierten Forderung gepfändet. Die Annahme des Vergleichsanbotes der Versicherung würde die Gesellschaft bzw den Antragsgegner in die Lage versetzen, ihren/seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Der Antragsteller habe sich vermittelnd eingeschaltet. Die Versicherungsleistung sei der einzig taugliche Haftungsfonds für die Forderung. Die Stellung eines Konkursantrages könne dann keinen Rechtsmissbrauch darstellen, wenn sie die einzige Maßnahme sei, um Befriedigung für die eigene betriebene Forderung zu erlangen. Das Rekursgericht wies diesen Rekurs wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses zurück. Der Rekurswerber habe sowohl das wirtschaftliche als auch das rechtliche Interesse an einer positiven Erledigung verloren, da das außergerichtliche Vergleichsanbot der Versicherung mit 18. 6. 2001 befristet gewesen sei und daher auch von einem etwaigen Masseverwalter nicht mehr angenommen werden könnte. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht nicht zu, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses im Rechtsmittelverfahren gesichert und einhellig sei. Eine Entscheidung dazu zitierte das Rekursgericht nicht.

Der gegen diesen Beschluss erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers ist zulässig; er ist auch berechtigt. Der erkennende Senat hat zur Frage der Zweiseitigkeit eines solchen Verfahrens erst kürzlich, nämlich in seiner Entscheidung vom 24. 1. 2002, 8 Ob 282/01f, wie folgt Stellung genommen:

"Gemäß § 171 KO sind auf das Konkursverfahren - soweit in der Konkursordnung nichts anderes angeordnet ist - die Jurisdiktionsnorm, die Zivilprozessordnung und ihre Einführungsgesetze sinngemäß anzuwenden. Mangels anderslautender Bestimmungen kommen daher die Normen der ZPO über das Rekursverfahren zum Tragen, die die Zweiseitigkeit des Rechtsmittels nur in den in ihrem § 521a ZPO genannten Fällen normiert, von denen jedoch hier keiner gegeben ist. Der EGMR sprach allerdings erst vor kurzem in seinem Urteil vom 6. 2. 2001 Beer gegen Österreich (= ÖJZ 2001, 516) aus, dass der aus Art 6 Abs 1 EMRK herleitbare Grundsatz der Waffengleichheit in einem Verfahren über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen für jede Partei eine angemessene Gelegenheit erfordere, ihren Fall unter Bedingungen zu präsentieren, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber dem Verfahrensgegner realisierten. Jede Partei müsse daher die gegnerischen Stellungnahmen zur Kenntnis nehmen und kommentieren können. Das gelte sogar in untergeordneten Angelegenheit wie bei Bestimmung der Verfahrenskosten, weil das Recht zur Stellungnahme als elementarer Grundsatz jedes kontradiktorischen Verfahrens zu wahren sei. Die Partei habe die Notwendigkeit der Stellungnahme zu einem Schriftstück selbst zu beurteilen. Das Vertrauen auf die Funktionsfähigkeit der Justiz sei unter anderem auf das Wissen der Parteien gegründet, Gelegenheit gehabt zu haben, ihre Ansichten zu jedem Schriftstück im Akt darzulegen. Die unterbliebene Zustellung eines Kostenrekurses und die mangelnde Möglichkeit, ihn zu beantworten, seien daher eine Verletzung des durch Art 6 Abs 1 EMRK garantierten Grundsatzes der Waffengleichheit.

Der Gesetzgeber hat in der Folge das Verfahren über Kostenrekurse wegen des soeben referierten Urteils des EGMR gemäß § 521a Abs 1 Z 4 ZPO und § 521a Abs 1 vorletzter Satz idFd Art 94 Z 20 lit c und d des 1. Euro-Umstellungsgesetzes - Bund BGBl 2001 I 98 zweiseitig gestaltet. Diese Novelle ist gemäß Art 96 Z 26 des 1. Euro-Umstellungsgesetzes - Bund am 8. 8. 2001 in Kraft getreten und auf nach diesem Zeitpunkt ergangene Kostenentscheidungen anzuwenden. Durch diesen Akt der Gesetzgebung aus Anlass eines vom EGMR entschiedenen Falls (siehe dazu RV 621 BlgNR 21. GP, 82) wurde zwar die vorherige Konventionswidrigkeit des Kostenrekursverfahrens im Zivilprozess beseitigt, den weitertragenden Implikationen des vom EGMR erläuterten Erfordernisses der Waffengleichheit durch die Ermöglichung einer Stellungnahme der Parteien zu jedem (für die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung bedeutsamen) Schriftstück im Akt als Voraussetzung eines fairen Verfahrens über zivilrechtliche Ansprüche auch in anderen Bereichen der Verfahrensgesetzgebung wurde hingegen noch nicht entsprochen.