2Ob63/02g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Monika S*****, geboren am 11. April 1983, des mj Stefan S*****, geboren am 17. Juli 1984 und des mj Christoph S*****, geboren am 4. September 1985, alle vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, infolge der Revisionsrekurse der Pflegebefohlenen und des Vaters Martin S*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 21. Dezember 2001, GZ 14 R 403/01k 36, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Rohrbach vom 27. Juli 2001, GZ P 3/98z 30, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über den Antrag des Obersten Gerichtshofes vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 243/01f, § 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 idF BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben, unterbrochen.

Begründung:

Im Scheidungsvergleich vom 17. 12. 1997 verpflichtet sich der Vater zur Leistung eines monatlichen Unterhaltes von je S 3.700 für seine drei Kinder. Diesem Vergleich lag eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von S 20.000 monatlich 14 x/Jahr zugrunde.

Am 24. 10. 2000 beantragten die Minderjährigen eine Unterhaltserhöhung auf je 22 % des Einkommens des Vaters. Der Vater habe auch Einkünfte aus Nebentätigkeit und erhalte auch Extrabezüge.

Der Vater beantragte die Abweisung des über je S 3.800 monatlich hinausgehenden Unterhaltserhöhungsbegehrens.

Das Erstgericht erhöhte den vom Vater zu leistenden Unterhalt auf monatlich S 5.056 je Kind ab 1. 9. 2000.

Es ging dabei von einem bei Vollbeschäftigung des Vaters erzielbaren Nettoeinkommen von S 23.870,30 pro Monat aus. Von der G***** GmbH beziehe er ein Entgelt in Naturalien im Wert von S 600 monatlich 10 x pro Jahr.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass sich bei Vollbeschäftigung (S 23.870,30 x 14 : 12) zuzüglich des Einkommens von der Firma G***** (S 600 x 10 : 12) abzüglich der Fahrtkosten (S 310 x 10 : 12) eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von S 28.090 errechne. Davon stünden jedem Kind 18 % zu.

Das vom Vater angerufene Rekursgericht änderte die Entscheidung dahin ab, dass es den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von je S 4.550 pro Kind verpflichtete. Es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.

Zur Rechtsfrage führte das Rekursgericht aus, es liege eine wesentliche Änderung der Verhältnisse gegenüber dem Unterhaltsvergleich vor, weshalb die Unterhaltspflicht des Vaters neu zu bemessen sei. Dabei sei von jenem Einkommen auszugehen, das der Vater bei Vollbeschäftigung im Schuljahr 2000/2001 erzielen hätte können. Dabei sei auch die 14 x jährlich gewährte Dienstzulage als Einkommen zu berücksichtigen. Das bedeute, dass der Unterhaltsbemessung als Haupteinkommen ein durchschnittliches Monatseinkommen von netto S 27.848,68 zugrunde zu legen sei. Der Vater sei auf dieses Einkommen anzuspannen und könne sich seiner Unterhaltsverpflichtung nicht dadurch entziehen, dass er zwischendurch ein Freijahr nehme. Von der Firma G***** habe der Vater allerdings nur von September bis November 2000 S 600 monatlich bekommen.

Die Unterhaltsbemessungsgrundlage setze sich demgemäß wie folgt zusammen:

S 27.848,68 (S 23.870,30 x 14 : 12) minus S 258,33 Fahrtkosten (S 310 x 10 : 12) = S 27.590,35. Gehe man als Orientierungshilfe von einem Unterhaltsanspruch von 18 % pro Kind aus, erscheine ein Unterhalt von S 5.000 je Kind monatlich angemessen. Für die Monate September bis November 2000 betrage die angemessene Unterhaltsverpflichtung S 5.050 je Kind monatlich.

Allerdings habe der Vater aus verfassungsrechtlichen Gründen einen Anspruch auf Kürzung dieser Beträge. Wenngleich dies im Rekurs des Vaters nicht geltend gemacht worden sei, sei das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. 6. 2001, B 1285/00, zu berücksichtigen und der Unterhaltsbemessung zugrundezulegen. Für die nunmehr anzustellende Berechnung sei von einem Grenzsteuersatz von 41 % auszugehen, anzunehmen sei auch, dass die Mutter die Familienbeihilfe beziehe. Der nach der Prozentmethode ermittelte Unterhaltsanspruch der Kinder betrage S 5.000 monatlich, was S 60.000 pro Jahr ergebe. Nach der Judikatur des VfGH müsse die Hälfte des gesetzlich geschuldeten Unterhaltes steuerlich berücksichtigt werden, d.s S 30.000. Aus verfassungsrechtlichen Erwägungen sei bei der Berechnung der Steuermehrbelastung ein Steuersatz von nicht mehr als 40 % zugrundezulegen. Daher seien von diesem Hälftebetrag 40 % zu berücksichtigen, d.s. S 12.000. Abzuziehen davon sei der Unterhaltsabsetzbetrag. Für das erste Kind betrage dieser S 4.200, für das zweite Kind S 6.300 und für das dritte Kind S 8.400. Eine im Sinne der Gleichbehandlung der Kinder gebotene Durchschnittsberechnung ergebe einen abzuziehenden Betrag von S 6.300. Aus der Differenz von S 5.700 errechne sich ein je Kind monatlich anzurechnender Betrag von S 475. Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben erscheine dem Rekursgericht ein monatlicher Unterhalt von S 4.550 je Kind als angemessen.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil keine Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage vorliege, wie die verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der zivilrechtlichen Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen seien und eine ebenfalls nicht unerhebliche Rechtsfrage darin liege, ob ein Lehrer, der die gesetzliche Möglichkeit einer Teilbeschäftigung mit geblockter Dienstleistung beanspruche, auf eine Vollbeschäftigung anzuspannen sei.

Gegen diese Rekursentscheidung richten sich die Revisionsrekurse der Minderjährigen und des Vaters.

Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 243/01f, aus Anlass des Revisionsrekurses eines anderen geldunterhaltspflichtigen Vaters an den Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, § 12a FLAG idF BGBl Nr 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Diesem Antrag sind zahlreiche weitere Anträge gefolgt; der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 8. März 2001, G 7/02 6, beschlossen, es werde im Fall einer Aufhebung des § 12a FLAG bei der Entscheidung über die Anlassfallwirkung in Aussicht genommen, die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten, bei den anfechtungsberechtigten Zivilgerichten anhängigen Rechtsmittelverfahren zu erstrecken.

Die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verahren sind präjudiziell für das vorliegende Verfahren, weil sich im Falle der Aufhebung des § 12a FLAG der Unterhaltsbeitrag durch (teilweise) Berücksichtigung der Familienbeihilfe als Eigeneinkommen des Kindes entsprechend vermindern wird.

Gemäß § 190 Abs 1 ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des § 190 ZPO zu schließen, weil der Zweck der Bestimmung - widersprechende Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern - auch im vorliegenden Fall zutrifft.

Das Verfahren war daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über die Anfechtung des § 12a FLAG zu unterbrechen.