Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am ***** geborenen mj Philipp H*****, vertreten durch die Mutter Dr. Emma H*****, diese vertreten durch Dr. Reinhard Tögl, Rechtsanwalt in Graz, infolge Revisionsrekurses des Vaters Dr. Gerhard H*****, vertreten durch Dr. Helmut Klement und andere Rechtsanwälte in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 15. Jänner 2002, GZ 3 R 4/02y-33, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Kindberg vom 10. Dezember 2001, GZ P 59/01m-30, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über den Antrag des Obersten Gerichtshofs vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 262/01z, § 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 idF BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben, unterbrochen.
Begründung:
Die eheliche Lebensgemeinschaft der Eltern des Minderjährigen ist seit Ende 2001 aufgehoben. Das Kind lebt bei der Mutter. Die Mutter erzielt ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 24.000 S; der Vater verdient durchschnittlich 63.160 S monatlich. Er hat bis Ende November 2001 monatlich 2.187 S für das von der Mutter und das Kind bewohnte Haus gezahlt. Mit Vergleich vom 26. 11. 2001 hat sich der Vater verpflichtet, der Mutter beginnend mit 1. 12. 2001 einen monatlichen Unterhalt von 4.100 S zu zahlen.
Die Mutter beantragt, den Unterhalt für das Kind beginnend mit 1. 6. 2001 mit 12.000 S monatlich festzusetzen. Der Vater sei aufgrund seines Einkommens als Narkosearzt in der Anlage, einen Unterhalt in der Höhe des zweieinhalbfachen Regelbedarfs zu leisten. Der Vater wandte ein, dass sich der Geldunterhalt mit 7.660 S monatlich errechne. Nach der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, sei dieser Betrag jedoch um 15 % zu kürzen. Es ergebe sich daher ein Unterhalt von 6.511 S monatlich. Das Erstgericht verpflichtete den Vater, für den Zeitraum vm 1. 6. 2001 bis 30. 11. 2001 9.200 S monatlich und ab 1. 12. 2001 9.900 S monatlich an Unterhalt zu zahlen; das Mehrbegehren wies es ab. Der Regelbedarf für ein Kind dieser Altersstufe liege bei rund 3.960 S monatlich; der 13 Jahre alte Minderjährige habe Anspruch auf Unterhalt in Höhe des Zweieinhalbfachen des Regelbedarfs. Für den Zeitraum 1. 6. 2001 bis 30. 11. 2001 seien für den vom Vater geleisteten Naturalunterhalt 700 S monatlich abzuziehen. Eine Kürzung des Unterhalts aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs komme nicht in Betracht. § 12a FLAG sei weiterhin im Sinne der bisherigen Rechtsprechung auszulegen.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach ständiger Rechtsprechung habe die Familienbeihilfe zur Gänze dem Haushalt zuzukommen, in dem das Kind betreut wird. Für eine teleologische Reduktion des § 12a FLAG sei kein Raum. Von dieser Rechtsprechung sei nicht abzugehen, weil die Leistungen für den Unterhaltsberechtigten keinesfalls zu schmälern seien.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters. Er ficht die Entscheidung des Rekursgerichts insoweit an, als der Unterhalt mit mehr als 6.511 S (= 473,17 EUR) monatlich bemessen wird. Der Vater macht geltend, dass § 12a FLAG im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, auszulegen sei.
Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 262/01z, gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) beantragt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Diesem Antrag sind weitere Anträge gefolgt, so dass schon derzeit zahlreiche Verfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig sind. Es ist anzunehmen, dass sich die Frage der Verfassungsgemäßheit des § 12a FLAG noch in vielen Verfahren stellen wird, weil sich die in dieser Bestimmung verfügte Nichtberücksichtigung der Familienbeihilfe bei der Bemessung des Geldunterhalts in der weitaus überwiegenden Zahl der Unterhaltsbemessungsverfahren auswirkt.
Der Verfassungsgerichtshof hat in ähnlich gelagerten Fällen gemäß § 140 Abs 7 zweiter Satz B-VG ausgesprochen, dass die angefochtene und von ihm aufgehobene Gesetzesbestimmung nicht mehr anzuwenden sei (s VfGH 1. 10. 2001, G 224/01). Es wäre eine unsachliche Verschiedenbehandlung, würde der Verfassungsgerichtshof - sollte er § 12a FLAG aufheben - nicht auch in den bereits anhängigen Verfahren aussprechen, dass die Bestimmung nicht bloß im jeweiligen Anlassfall, sondern auch in allen übrigen Fällen nicht mehr anzuwenden ist. Ist aber davon auszugehen, dass der Verfassungsgerichtshof im Fall einer Aufhebung des § 12a FLAG die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagernden Fälle erstrecken wird, sind die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren präjudiziell für das vorliegende Verfahren, weil sich bei einer Aufhebung des § 12a FLAG der Unterhaltsbeitrag durch Berücksichtigung der Familienbeihilfe entsprechend vermindern wird.
Gemäß § 190 Abs 1 ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des § 190 ZPO zu schließen, weil der Zweck der Bestimmung - widersprechende Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern - auch im vorliegenden Fall zutrifft.
Das Verfahren war daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über die Anfechtung des § 12a FLAG zu unterbrechen.
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