5Ob44/02k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1.) Gabriele J*****, und 2.) Martin R*****, beide *****, beide vertreten durch Martin Nedwed, Sekretär der Mietervereinigung Österreichs, 1010 Wien, gegen den Antragsgegner Herbert J*****, vertreten durch Dr. Eva Maria Leeb-Bernhard, Rechtsanwältin, 1010 Wien, Grünangergasse 3-5, wegen Überprüfung des Hautpmietzinses (§ 16 MRG iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG), über den Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23. Mai 2001, GZ 39 R 58/01w-43, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 9. November 2000, GZ 20 Msch 62/99s-31, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die von den Antragstellern für ihr Rechtsmittel verzeichneten Barauslagen sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Der Antragsgegner ist Eigentümer der Liegenschaft *****. Die Erstantragstellerin ist seine Nichte, der Zweitantragsteller deren Lebensgefährte.

Die Antragsteller mieteten ab 1. 4. 1998 die Wohnung top Nr 7 im Haus des Antragsgegners. Diese Wohnung hat eine Nutzfläche von 185,38 m2; als monatlicher Nettohauptmietzins wurde ein Betrag S 5.561,40 vereinbart, was S 30,-- pro m2 entspricht.

Am 27. 9. 1999 begehrten die Antragsteller bei der zuständigen Schlichtungsstelle der Stadt Wien die Überprüfung des Hauptmietzinses. Sie behaupten, die von ihnen angemietete Wohnung sei zum Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung in die Ausstattungskategorie D (unbrauchbar) einzustufen gewesen. Sie hätten im Zuge einer Wohnungsrenovierung die gesamten elektrischen Leitungen, die gesamte Heizanlage (Gasetagenheizung) sowie die Sanitär- und Nassräume erneuert.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Er habe den Antragstellern im Hinblick auf das familiäre Naheverhältnis gestattet, die Wohnung nach ihren Wünschen umzugestalten. Im Zuge der Bauarbeiten habe sich herausgestellt, dass Investitionen erforderlich waren, die keine der Vertragsparteien vorher habe absehen können. Man sei deshalb übereingekommen, dass auch der Antragsgegner einen Beitrag zur Renovierung leiste. Er habe sich bereit erklärt, dass er jene Arbeiten bezahlt, die dem Hauseigentümer nach dem Gesetz obliegen, und in der Folge für die Renovierung der Wohnung S 638.435,32 aufgewendet. Darüber hinausgehende Mängel der Wohnung seien ihm nicht angezeigt worden. Insbesondere sei von ihm nie verlangt worden, Elektrikerarbeiten durchführen zu lassen. Er wäre jederzeit bereit gewesen, die Wohnung auf seine Kosten in einen iSd § 15a Abs 1 MRG brauchbaren Zustand zu versetzen und in diesem Zusammenhang auch die nötigen Elektroinstallationen herzustellen. Das Verfahren ist gemäß § 40 Abs 1 MRG gerichtsanhängig geworden. In dritter Instanz geht es nur mehr um das Problem dieser Elektroinstallationen. Auf die Wiedergabe des sonstigen Parteivorbringens kann daher verzichtet und auch der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt auf dieses Thema beschränkt werden. Die diesbezüglichen Feststellungen lauten:

Vor der Anmietung durch die Antragsteller war die Wohnung von einer alten Dame bewohnt worden, die etwa im November 1997 ins Altersheim übersiedelte. Die Wohnung wurde daraufhin zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt Ende 1997 vom Sohn der Vormieterin an die Hausverwaltung zurückgestellt. Noch vor Rückstellung besichtigte die zuständige Hausverwalterin Dr. Eva Maria Leeb-Bernhard die Wohnung. Nach ihrem Eindruck war die Wohnung damals zwar abgewohnt, aber intakt und bewohnbar.

Die Hausverwalterin ging zum damaligen Zeitpunkt davon aus, dass die Wohnung zunächst auf Kosten des Vermieters generalsaniert und dann neu vermietet werden werde. Da sie in diesem Fall ohnehin auch die in der Wohnung vorhandenen Leitungen erneuern bzw deren Funktionsfähigkeit von Sachverständigen hätte überprüfen lassen, nahm sie selbst anlässlich der Besichtigung keine Überprüfung der in der Wohnung vorhandenen Leitungen vor. Nach Rückstellung der Wohnung besprach sie mit dem Antragsgegner, was mit der Wohnung geschehen solle und teilte ihm dabei mit, dass die Sanierung der Wohnung ihrer Einschätzung nach 1,5 Mio S kosten werde und danach ein Mietzins von S 130,-- pro m2 erzielbar sei.

Zwischenzeitig hatte jedoch die Erstantragstellerin Interesse an der Anmietung der Wohnung bekundet. Der Antragsgegner besichtigte daher die Wohnung gemeinsam mit den Antragstellern. Die Parteien stellten dabei fest, dass Investitionen in die Wohnung getätigt werden müssten, und zwar nach Ansicht des Antragsgegners, der sich dabei an der groben Schätzung der Hausverwaltung orientierte, in der Höhe von rund 1,5 Mio S. Der genaue Zustand der Wohnung wurde vom Antragsgegner nicht geprüft; er holte auch keine Kostenvoranschläge für eine Sanierung der Wohnung ein.

Über Vorschlag der Antragsteller kam man schließlich überein, dass sich die Antragsteller die Wohnung selbst nach ihren Vorstellungen herrichten und dafür nur einen für sie auch leistbaren Kulanzmietzins bezahlen.

Mit diesem Anliegen trat der Antragsgegner an seine Hausverwalterin heran, die schließlich einen schriftlichen Mietvertrag aufsetzte. Über Vorschlag der Hausverwalterin wurde der Hauptmietzins mit netto S 30,-- pro m2 festgesetzt. Diesen Betrag nahm die Hausverwalterin deshalb an, weil sie der Meinung war, dass dies der Mindestbetrag sei, der festgesetzt werden müsse, um vom zuständigen Finanzamt gerade noch als plausibel akzeptiert zu werden.

Ausgehend davon, dass zwischen dem Antragsgegner und der Erstantragstellerin ein familiäres Nahe- und Vertrauensverhältnis bestand und die Antragsteller von vorne herein zu einem für sie günstigen nicht marktüblichen Mietzins mieten sollten, überprüfte die Hausverwalterin den genauen Zustand der Wohnung nicht weiter. Sie begnügte sich damit, die Antragsteller, die vor Anmietung ausreichend Gelegenheit gehabt hatten, die Wohnung zu besichtigen, und bereits im Dezember 1997 auch einen Kostenvoranschlag für die Sanierung der Wohnung eingeholt hatten, durch Unterfertigung der schriftlichen Mietvertragsurkunde bestätigen zu lassen, dass sich die Wohnung in brauchbarem Zustand befinde.

Auch der Antragsgegner hielt die Wohnung zwar für abgewohnt, aber brauchbar. Er befasste sich im Hinblick darauf, dass hier eine Kulanzlösung innerhalb der Familie getroffen werden sollte, nicht mit dem genauen Zustand der Wohnung. Ihm war bekannt, dass die Elektroleitungen nicht neu waren und von den Antragstellern erneuert würden. Unbekannt war ihm aber, dass ein Belassen der alten Elektroleitungen möglicherweise gefährlich sein könnte. Ebensowenig war er sich der möglichen rechtlichen Konsequenzen einer Gefährlichkeit der Elektroleitungen bewusst.

Anlässlich der Besichtigung der Wohnung durch die Streitteile wurde über die Elektrik insofern gesprochen, als der Zweitantragsteller sagte, dass er die Elektrik machen würde. Der Antragsgegner bot dabei zunächst an, dass ein Bekannter von ihm, dessen Sohn auch Elektriker sei, dabei mithelfen könne, wozu es aber schließlich nicht kam. Bei Abschluss des Mietvertrages waren die in der Wohnung vorhandenen Leitungen nicht geerdet; auch für die Stahlbadewanne im Bad bestand keine Erdung. Bei allen Elektroleitungen in der Wohnung handelte es sich um alte stoffummantelte Leitungen ohne Erdung. Auch die Steckdosen waren nicht geerdet. Ein FI-Schalter war nicht vorhanden. Der Elektrozähler war ein alter, auf einer Holzplatte montierter 220 Volt Zähler mit alten Kabeln und Schmelzsicherungen. Die Elektroleitungen waren zum Teil ohne Schutzrohre unter Putz verlegt, zum Teil frei an Stützisolatoren.

Der Standard der Elektroinstallationen in der gesamten Wohnung war zum Zeitpunkt der Anmietung völlig veraltet. Die elektrischen Leitungen waren insofern gefährlich, als auf Grund der Materialalterung eine genügende Isolation nicht mehr gewährleistet war, und zwar insbesondere in den Nassräumen. Bei den vorhandenen Schaltgeräten und Steckdosen bestand auf Grund der Alterung der Anschlüsse und Kontaktelemente Brandgefahr.

Das Fehlen eines Schutzleitersystems mit dazugehörigem Fehlerschutzschalter bedeutete, dass im Fall eines fehlerhaften Elektrogerätes das Berühren dieses Gerätes lebensgefährlich gewesen wäre. Auch die Elektroleitungen selbst waren in der gesamten Wohnung für die Benutzer der Wohnung insofern gefährlich, als diese bei Berühren verletzt oder sogar getötet hätten werden können. Die angemessenen Kosten für die Brauchbarmachung der Elektroinstallationen in den Nassräumen in der Form, dass diese ungefährlich gewesen wären, hätten rund S 30.000,-- betragen, die angemessenen Kosten für die Brauchbarmachung der Elektroanlage in der gesamten Wohnung (Beseitigung der Gefahr für Leib und Leben der Bewohner) rund S 83.000,--.

Die Antragsteller sanierten die Wohnung zum Großteil auf ihre Kosten. Dabei entfernten sie insbesondere die alten Elektroleitungen und stellten in der gesamten Wohnung eine neue, ihren Anforderungen entsprechende elektrische Anlage her. Im Vorzimmer wurde ein neuer Zählerkasten installiert. Zwei Telefonanschlüsse und ein Kabelfernsehanschluss wurden hergestellt. Weiters verlegten die Antragsteller neue Kalt- und Warmwasserleitungen im Bad und Küchenbereich und stellten Anschlüsse für die Wasserentnahme her. Sie ließen im Bad und Küchenbereich den Boden und die Wände verfliesen und bauten eine neue Küche ein. Den in den sonstigen Räumen vorhandenen Parkettboden ließen sie abschleifen, neu versiegeln und brachten neue Sesselleisten an. Weiters verspachtelten die Antragsteller sämtliche Wände neu und malten die gesamte Wohnung aus. Sie schliffen alle Türen und Türstöcke ab, verspachtelten diese und lackierten sie neu. Die vorhandenen Türschlösser wurden gegen neue ausgetauscht. Darüber hinaus installierten sie eine Gasetagenheizung in der gesamten Wohnung. Diese Sanierungsarbeiten waren Mitte September 1998 beendet. Die Antragsteller bezogen die Wohnung in der dritten oder vierten Septemberwoche des Jahres 1998. Erst im Zuge der von der Antragstellern vorgenommenen Sanierung wurden einige weitere Mängel der Wohnung offenbar, die die Antragsteller dem Antragsgegner bekannt gaben. Der Antragsgegner ließ die ihm angezeigten Mängel jeweils nach Rücksprache mit der Hausverwaltung auf seine Kosten sanieren. So ließ er auf seine Kosten insbesondere die Wasserabläufe in den Kanal, die sich als erneuerungsbedürftig herausgestellt hatten, neu herstellen. Im Vorzimmer ließ er eine neue Zwischendecke einziehen, weil die alte Zwischendecke herausgerissen worden war. Nachdem sich anlässlich einer Begehung durch den Rauchfangkehrer vor Installation der Gasetagenheizung herausgestellt hatte, dass ein Rauchfang schadhaft und instand zu setzen war, ließ er die vom Rauchfangkehrer aufgetragenen Arbeiten an diesem Rauchfang durchführen. Daneben ließ er im Badezimmer ein neues Fenster einbauen und die Mauer eines Zimmers, die sich anlässlich der Stemmarbeiten für die Elektroleitungen als durchfeuchtet und schimmlig erwiesen hatte, sanieren. Im WC ließ er Spülkasten und Abfluss erneuern. Darüber hinaus bezahlte er die Verlegung neuer Gasleitungen für die Wohnung sowie die Kommissionierung (soweit diese nicht in Zusammenhang mit der Installation der Gasetagenheizung standen). Er wendete hiefür insgesamt S 637.101,72 auf. Dies auf Grund seiner Bereitschaft, jene Arbeiten, die die Grundstruktur der Wohnung betrafen, auf seine Kosten durchführen zu lassen, das heißt Wände und Leitungen zu sanieren. Er führte auch sämtliche Investitionen, um die er von den Antragstellern ersucht wurde, auf seine Kosten durch. Über jene Mängel hinaus, die der Antragsgegner auf seine Kosten beheben ließ, wurden weder dem Antragsgegner noch der Hausverwaltung von den Antragstellern je Mängel angezeigt. Insbesondere wurde weder der Antragsgegner noch ein Mitarbeiter der Hausverwaltung jemals von den Antragstellern aufgefordert oder ersucht, die Erneuerung der Elektroinstallationen selbst durchführen zu lassen oder die Kosten dafür zu übernehmen. Die Antragsteller teilten weder einem Mitglied der Hausverwaltung noch dem Antragsgegner jemals mit, dass die in der Wohnung befindliche alte Elektroanlage gefährlich sei. Der Antragsgegner wäre im Falle einer Anzeige dieses Mangels durch die Antragsteller bzw im Falle eines Ersuchens der Antragsteller, die Elektroinstallationen in der Wohnung auf seine Kosten durchführen zu lassen, bereit gewesen, auch diese Arbeiten auf seine Kosten vornehmen zu lassen. Er ist auch jetzt nach wie vor bereit, diese Kosten zu bezahlen.

Auf Grund der nach der Vereinbarung der Parteien von den Antragstellern noch durchzuführenden Sanierungsarbeiten wurde zwischen den Parteien bereits im schriftlichen Mietvertrag vereinbart, dass die Antragsteller für die ersten beiden Monate des Mietverhältnisses keinen Hauptmietzins, sondern nur Betriebskosten bezahlen sollten. Später wurde den Antragstellern eine Hauptmietzinsfreistellung für weitere zwei Monate gewährt, sodass sie schließlich im Zeitraum 1. 4. 1998 bis 31. 7. 1998 keinen Hauptmietzins bezahlten. Daneben hatte die Erstantragstellerin mit dem Antragsgegner besprochen, dass sie sich, solange sie noch in Karenz sei, den Mietzins nicht leisten könne. Der Antragsgegner hatte ihr daraufhin zugesagt, ihr entgegenzukommen, und machte ihr auch in der Folge zumindest zweimal finanzielle Geschenke, und zwar in Höhe von S 25.000,-- und S 12.000,--. Ob diese Geschenke nach dem Willen der Parteien als Art Mietzinsbeihilfe gedacht waren, kann nicht festgestellt werden. Weiters hatte der Antragsgegner der Erstantragstellerin zugesagt, dass er ihr für die an die Hausverwaltung zu entrichtenden Mietzinse während sie noch in Karenz sei, ein Darlehen gewähren würde, das sie ihm erst nach Beendigung ihrer Karenz zurückzahlen müsse. Insgesamt gab der Antragsgegner der Erstantragstellerin Geld in Höhe von ca S 60.000,--, weil er ihr mit der Miete helfen wollte. Ob er diese Zahlungen ihr gegenüber auch als Beihilfe für die Miete deklarierte, kann nicht festgestellt werden, ebensowenig ob geplant war, dass die Erstantragstellerin zumindest einen Teil dieses Geldes später zurückzahlen soll.

Auf Grund dieses (durch Details über die Zimmeraufteilung, Ausstattung und Lage der Wohnung ergänzten) Sachverhalts stellte das Erstgericht eine Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes im Zeitraum 1. 8. 1998 bis 30. 9. 1999 von monatlich S 2.967,13 netto fest. Es ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass die Einstufung einer Wohnung in eine höhere Ausstattungskategorie als D voraussetzte, dass sie sich in brauchbarem Zustand befindet, sie somit zum sofortigen Bewohnen geeignet ist und sie keine gröberen, die Benützung hindernden Mängel aufweist. Die Investitionen der Antragsteller hätten zwar in erster Linie nicht der Brauchbarmachung der Wohnung gedient, sondern seien vielmehr getätigt worden, um die Wohnung in einen den modernen Wohnbedürfnissen entsprechenden Zustand zu versetzen; Voraussetzung für die Brauchbarkeit einer Wohnung sei aber auch die gefahrlose Benützung der elektrischen Anschlüsse oder wenigstens, dass die gefahrfreie Benützung mit einem geringen Kostenaufwand bewerkstelligt werden kann. Im gegenständlichen Fall sei von den mangelhaften elektrischen Leitungen nicht nur eine Brandgefahr ausgegangen; es seien auch die Benutzer der Wohnung gefährdet gewesen. Um die gefahrlose Benützung der gesamten Wohnung zu gewährleisten, wäre ein nicht als unerheblich zu bewertender Aufwand von S 83.000,-- erforderlich gewesen, weshalb die Wohnung im Zeitpunkt der Anmietung wegen der veralteten und gefährlichen Elektroinstallationen als unbrauchbar zu qualifizieren sei. Für eine Wohnung der Ausstattungskategorie D unbrauchbar betrage der erlaubte Mietzins S 8,60 pro m2, woraus sich die festgestellte Überschreitung des zulässigen Hauptmietzinses ergebe.

Das vom Antragsgegner angerufene Rekursgericht hob diesen Sachbeschluss auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurück. Dies aus folgenden Erwägungen:

Maßgeblich für die Höhe des gesetzlich zulässigen Mietzinses sei der bei Abschluss des Mietvertrages bestehende Ausstattungszustand der Wohnung, wobei es nach der Judikatur auf den vom Vermieter herzustellenden oder tatsächlich geschaffenen Zustand der Wohnung ankomme (MietSlg 47.256/27).

Nur eine Wohnung in brauchbarem Zustand könne in eine höhere Ausstattungskategorie als D eingeordnet werden. Ein Mietobjekt sei brauchbar, wenn es eine dem Vertragszweck entsprechende Verwendung zulässt, eine Wohnung also zum sofortigen Bewohnen geeignet ist und sie keine gröberen die Benützung hindernden Mängel aufweist. Dazu müssten insbesondere auch die ortsüblichen Energieanschlüsse gefahrfrei verwendet werden können (MietSlg 49.270 ua). Allerdings stünden Mängel, die jederzeit ohne größere Aufwendungen behoben werden können, der Annahme der Brauchbarkeit nicht entgegen (vgl MietSlg 41.261, 45.279; immolex 1997/53).

Die elektrische Anlage habe sich im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses in einem Zustand befunden, dass die Wohnung nicht zum sofortigen Bewohnen geeignet gewesen sei. Was den Behebungsaufwand anlangt, seien zuletzt Kosten von S 20.000,-- MietSlg 49.296), S 21.000,-- (MietSlg 50.315) und S 65.000,-- (5 Ob 262/99m) als größerer Aufwand gewertet worden. Zu 5 Ob 71/99y habe der Oberste Gerichtshof sogar die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, wonach ein Sanierungsaufwand von S 14.000,-- die Brauchbarkeit ausschließt, als keine so krasse Fehlbeurteilung gewertet, dass deshalb seine Anrufung im Sinne der Rechtssicherheit gerechtfertigt sei. Es könne daher kein Zweifel bestehen, dass der im Gegenstandsfall notwendige Aufwand von S 83.000,-- zur Herstellung einer gefahrlos benutzbaren Elektroanlage nicht als gering zu beurteilen ist.

Dem Erstgericht sei auch darin zu folgen, dass in der Wohnung insgesamt ein brauchbarer, dh gefahrlos benutzbarer Zustand hergestellt werden muss und sich die gefahrlose Benützung nicht bloß auf die Nassräume beziehen kann.

Allerdings erachte das Rekursgericht abweichend von der bisherigen ständigen höchstgerichtlichen Judikaturlinie (vgl MietSlg 37.331/91, 38.339; EWR 1/16/9; immolex 1997/53; 5 Ob 279/98k = WoBl 1999/147) eine Bemängelungspflicht des Mieters als gegeben.

In § 15a Abs 1 Z 4 MRG sei die Pflicht des Mieters normiert, die mangelnde Brauchbarkeit der Kategoriemerkmale Wasserentnahmestelle und WC dem Vermieter anzuzeigen. Die Judikatur habe diese Bemängelungspflicht auf die Unbrauchbarkeit sämtlicher kategoriebestimmenden Merkmale erweitert. Dem Vermieter solle Gelegenheit gegeben werden, die drohende Einstufung in eine niedrigere Kategorie dadurch zu vermeiden, dass er die notwendigen Sanierungsmaßnahmen selbst durchführt. Von dieser Bemängelungspflicht nicht umfasst seien die Brauchbarkeit an sich, das gänzliche Fehlen eines Kategoriemerkmales, der zeitgemäße Standard einer Badegelegenheit oder die Tatbestandsmerkmale des angemessenen Mietzinses.

Nach der bisherigen Judikatur habe die Vermietung einer Wohnung mit desolaten, nur aufwendig sanierbaren Elektroinstallationen bei entsprechender Relevierung durch den Mieter im Falle des vermeintlich zulässigen Richtwertzinses (§ 16 Abs 2 bis 4 MRG) oder des vermeintlich zulässigen angemessenen Mietzinses gemäß § 16 Abs 1 Z 4 MRG (Großwohnung der Ausstattungskategorie A oder B) direkt zu einem Mietzins auf Basis der Ausstattungskategorie D unbrauchbar geführt. In einem Verfahren gemäß § 18 MRG dürfte der Mieter nicht mit einer allfälligen Mietzinserhöhung belastet werden, weil ja mit ihm ursprünglich ein über der Obergrenze für Kategorie D unbrauchbar liegender Hauptmietzins vereinbart wurde, was gemäß § 18 Abs 5 Z 1 MRG die Anhebung ausschließt. Diese krassen und im Falle der fehlenden Kenntnis des Vermieters auch unbilligen Sanktionen legten es nahe, die Bemängelungspflicht des Mieters auf jene Fälle der Unbrauchbarkeit auszudehnen, die für einen durchschnittlich sorgfältigen Vermieter nicht offenkundig sein müssen, wie dies etwa bei Fehlen von Wandteilen, gefährlicher Schimmel- oder Schwammbildungen, der Fall wäre, weshalb hier eine Anzeigepflicht nicht ernstlich gefordert werden könne. Wenngleich die Ausstattung einer Wohnung in die Ingerenz des Vermieters falle, so sei doch die Kenntnis von Mängeln eher beim Mieter als beim Vermieter zu vermuten. Anders als bei offenkundigen Fällen der Unbrauchbarkeit sei der mangelhafte Zustand der elektrischen Anlage oder ihre Gefährlichkeit für den Nichtfachmann schwer erkennbar. Für den Nichtfachmann würden diese Mängel auch immer schwerer erkennbar werden, weil immer strengere Anforderungen an den Sicherheitsstandard der Hauselektrik gestellt werden (vgl. MietSlg 50.319, Glosse von Würth in WoBl 2001/40).

Gerade der vorliegende Fall zeige, dass im Unterlassen einer Anzeige durch den Mieter oft ein Verstoß gegen Treu und Glauben zu sehen ist. In Anbetracht des familiären Naheverhältnisses und dem nicht marktüblichen günstigen Mietzins habe der Antragsgegner eine technische Überprüfung der Wohnung unterlassen. Er habe die elektrische Anlage zwar für veraltet, aber nicht für gefährlich gehalten. Auch der Hausverwalterin Dr. Eva Maria Leeb-Bernhard sei der genaue Zustand der Elektrik nicht bekannt gewesen. Einen Anlass zur Überprüfung habe sie wegen des Vertrauensverhältnisses zwischen dem vermietenden Onkel und seiner nun antragstellenden Nichte nicht gesehen. Während die Antragsteller den Antragsgegner von anderen im Zuge der Sanierung auftretenden Mängeln verständigten dieser daraufhin tiefgreifende Sanierungen mit einem Kostenaufwand von S 637.101,72 selbst durchführte, hätten sie es unterlassen, ihm die Mängel an der Wohnungselektrik anzuzeigen. Im Falle einer Anzeige wäre der Antragsgegner, wie auch sonst, bereit gewesen, die Elektroinstallationen auf seine Kosten zu sanieren, wie er auch jetzt noch bereit sei, die dafür aufgewendeten Kosten zu tragen. Der Ablauf mache deutlich, dass im Zuge von Sanierungsarbeiten weitere Mängel bekannt werden können und hiebei die Kenntnis eher beim Mieter zu vermuten ist. Im Unterlassen einer Rüge könne (in einem solchen Fall) ein Verstoß gegen Treu und Glauben gelegen sein. Zu 5 Ob 120/00h (WoBl 2001/40 = immolex 2000/199) habe der Oberste Gerichtshof eine Anzeigepflicht des gemäß § 14 MRG in ein Mietverhältnis Eintretenden in Ansehung jener Mängel angenommen, die im Laufe des Mietverhältnisses zur Unbrauchbarkeit der Wohnung geführt haben. Wird dies unterlassen, stehe die Unbrauchbarkeit der Wohnung der Mietzinsanhebung des Vermieters gemäß § 46 Abs 2 MRG nicht entgegen. Die Frage, ob der Mieter verpflichtet ist, dem Vermieter Mängel anzuzeigen, die die Wohnung von Anfang an unbrauchbar machen, sei offen geblieben. Auch in diesem Fall empfehle es sich aber, den Begriff der Brauchbarkeit dahin zu differenzieren, ob die fehlende Brauchbarkeit die Baulichkeit oder eine Anlage im Standobjekt betrifft. Während bei der Unbrauchbarkeit einer Wohnung aus baulichen Gründen, eine Rügepflicht nach wie vor zu verneinen sei, müsse bei Unbrauchbarkeit einer Anlage, wie auch der elektrischen Leitungen, eine Anzeigepflicht des Mieters bejaht werden. Insofern sei eine weitere analoge Ausdehnung des § 15a Abs 1 Z 4 MRG vorzunehmen, um dem Vermieter die Gelegenheit zu geben, den Mangel zu beheben und so die Rechtsfolge der Einordnung in die Kategorie D unbrauchbar zu vermeiden.

Das bedinge die Aufhebung des angefochtenen Sachbeschlusses, weil das Erstgericht ausgehend von seiner durch die bisherige Judikatur gedeckten Rechtsansicht Feststellungen zur zulässigen Höhe des Richtwertzinses unterließ.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil bei der Lösung einer Frage des materiellen Rechtes von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen worden sei.

Den rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschluss fechten nunmehr die Antragsteller an. Sie vertreten in ihrem (Revisions )Rekurs die Rechtsansicht, dass dem Antragsgegner nicht zugute gehalten werden könne, von den Mängeln der elektrischen Leitungen bzw von deren Erneuerungsbedürftigkeit nichts gewusst zu haben. Abgesehen davon, dass es in die Verantwortung jedes Vermieters falle, keine potentiell gefährliche Wohnung in Verkehr zu bringen, hätte angesichts der in die Augen fallenden Mängel - Sicherungskasten, Leitungen über Putz etc - ein Anruf beim Hauselektriker oder eine Erkundigung bei der professionellen Hausverwaltung genügt, um die Gefährlichkeit der Anlage zu erkennen. Darüber hinaus sei der Antragsgegner ja kurz vor bzw nach der Anmietung der Wohnung durch die Antragsteller mit den hohen Renovierungskosten konfrontiert worden. Warum die Antragsteller dazu noch eine besondere Rügepflicht hätten erfüllen sollen, sei nicht nachvollziehbar. Die Antragsteller haben deshalb beantragt, den rekursgerichtlichen Beschluss so abzuändern, dass die Entscheidung des Erstgerichtes wieder hergestellt wird, oder aber ihn "aufzuheben und in der Sache selbst im Sinn der Antragstellung zu entscheiden". Vom Antragsgegner liegt dazu eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag vor, den zweitinstanzlichen Beschluss zu bestätigen.

Der Rekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Zutreffend hat das Rekursgericht darauf hingewiesen, dass die Judikatur, wonach die schon bei Abschluss des Mietvertrages vorhandene, nur mit erheblichem Kostenaufwand zu beseitigende Gefährlichkeit elektrischer Leitungen zur Unbrauchbarkeit der betroffenen Mietwohnung und damit zur Herabstufung auf die niedrigste Ausstattungskategorie (jetzt nach § 16 Abs 5 erster Halbsatz MRG) führt, ohne eine Anzeigeobliegenheit des Mieters auszulösen, im Licht des gestiegenen Problembewusstseins (vgl etwa Lenk, Sprachschwierigkeiten zwischen Juristen und Technikern, immolex 2001,

82) überdacht werden sollte (vgl Dirnbacher zu WoBl 1999/147; Würth zu WoBl 2001/40). Zu überlegen wäre etwa, gleich dem Rekursgericht in Anlehnung an Würth aaO die nicht ins Auge fallenden Mängel der Stromleitungsanlage wie eine nicht brauchbare kategoriebestimmende Einrichtung zu behandeln oder zu hinterfragen, ob sich lebensgefährliche Anlagen überhaupt in das Schema eines nach Brauchbarkeit und Unbrauchbarkeit abgestuften Mietzinses pressen lassen (es könnte gemäß §§ 1096, 1097 ABGB auch von einer unabdingbaren, über Anzeige des Mieters bei sonstiger (gänzlicher) Mietzinsminderung zu erfüllenden Vertragspflicht des Vermieters ausgegangen werden, gesundheitsgefährdende oder gar lebensbedrohende Mängel des Mietobjektes zu beheben). Im Anlassfall ist jedoch dazu nicht abschließend Stellung zu nehmen, weil ein anderer Grund für die Annahme spricht, die Antragsteller hätten dem Antragsgegner durch die Anzeige der selbst behobenen Mängel der Stromversorgungsanlage und die Annahme seines Anbots, die Sanierungskosten zu tragen, Gelegenheit zur Wahrung seiner Mietzinsansprüche geben müssen. Schon das Rekursgericht hat erwähnt, dass das Unterlassen einer Mängelanzeige durch den Mieter gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen kann und dass ein solcher Vorwurf gerade den Antragstellern zu machen ist, wenn man die Umstände des konkreten Falls bedenkt. Dieser Gedanke hat schon einmal im Zusammenhang mit der Obliegenheit des Mieters, dem Vermieter Mängel des Mietobjektes anzuzeigen, Eingang in die Judikatur gefunden (vgl MietSlg 43/38). Hier wie dort war Ausgangspunkt der Überlegung, dass sich der zulässige Hauptmietzins auch nach dem vom Vermieter vereinbarungsgemäß herzustellenden Zustand der Mietwohnung richten kann (MietSlg 38.354 ua), weshalb dem Vermieter auch Gelegenheit gegeben werden muss, sein Versprechen einzulösen. Nimmt ihm der Mieter durch ein den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechendes Verhalten diese Möglichkeit, dann können den Vermieter auch nicht die Nachteile eines solchen "Versäumnisses" treffen.

Die darin zum Ausdruck gebrachten Wertungen lassen sich auf den gegenständlichen Fall übertragen. Der Antragsgegner hat den Antragstellern gestattet, die gemieteten Wohnungen nach ihren Vorstellungen zu gestalten und sich verpflichtet, jene Kosten zu tragen, die ihn nach dem Gesetz ohnehin getroffen hätten. Er war nach den Feststellungen immer bereit - und ist es auch heute noch - die Kosten einer Sanierung der Stromleitungen zu tragen, hat also letztlich angeboten, die Wohnung insofern auf seine Kosten in einen "brauchbaren" Zustand zu versetzen. Auf der anderen Seite waren die Antragsteller monatelang mit Renovierungsarbeiten befasst, die sie sich - in beträchtlichem Umfang - auch vom Antragsgegner abgelten ließen. Unter diesen Umständen wäre es, wie das Rekursgericht zutreffend ausführte, ein Gebot von Treu und Glauben gewesen, dem Antragsgegner die festgestellten Mängel der Stromleitungen anzuzeigen, mit ihm die Sanierung abzusprechen und die Zusage einer Übernahme der vom Vermieter kraft Gesetzes zu tragenden Kosten einzulösen. Es hat sie also eine Anzeigeobliegenheit getroffen, der sie nicht nachgekommen sind, weshalb die Höhe des zulässigen Hauptmietzinses - unter der noch klarzustellenden Annahme, dass der Antragsgegner den Antragstellern die mit S 83.000,-- ermittelten Kosten der Herstellung einer gefahrlos benützbaren Anlage ersetzt - unter Außerachtlassung der bei Abschluss des Mietvertrages vorhandenen Mängel der Stromleitungen festzustellen sein wird. Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.