Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) B***** GmbH, ***** Deutschland, und 2.) BB ***** GmbH, *****, beide vertreten durch Graf, Maxl Pitkowitz, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Anton W*****, vertreten durch Dr. Siegfried Leitner, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 510.000 S = 37.063,14 Euro) über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 29. November 2001, GZ 1 R 237/01f-8, den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Da der Beklagte in erster Instanz (und im Übrigen auch in der Rekursbeantwortung) den Mangel der Aktivlegitimation der Zweitklägerin nicht eingewendet hat, bestand für die Vorinstanz kein Anlass, sich mit dieser Frage näher zu befassen. Aus der vom Erstgericht getroffenen Feststellung, die Erstklägerin habe der Zweitklägerin eine nicht ausschließliche Lizenz an der Marke eingeräumt, folgt nicht die mangelnde Aktivlegitimation der Zweitklägerin. In der Entscheidung ÖBl 2001, 89-Boss II hat der erkennende Senat zwar die Meinung vertreten, im Falle einer ausschließlichen Lizenz werde immer ein absolutes Recht eingeräumt (aM Schanda, Kritisches zur Aktivlegitimation des Markenlizenznehmers, ÖBl 2001, 151), nicht aber verneint, dass auch mit einer einfachen Lizenz ein absolutes, zur Klageführung berechtigendes Recht eingeräumt werden könne. Bringt ein Markeninhaber - wie hier - gemeinsam mit dem Lizenznehmer eine Markenverletzungsklage ein, so spricht die Vermutung für eine entsprechende Rechtseinräumung an den Lizenznehmer. Die Vorinstanz hat das Vorbringen der Klägerinnen in Klage und Sicherungsantrag zur behaupteten Markenrechtsverletzung im Sinne des § 10 Abs 1 Z 2 MSchG in vertretbarer Weise als ausreichend substantiiert befunden. Im Übrigen haben die Klägerinnen ihren Anspruch ohne Einschränkung auf einen bestimmten Rechtsgrund erhoben. Das Rekursgericht hat auch die Frage der Verwechslungsfähigkeit (Unterscheidungskraft) der Klagemarke im Einklang mit der von ihm dazu zitierten (Lehre und) Rechtsprechung in vertretbarer Weise bejaht. Wird die Begründung der zweitinstanzlichen Entscheidung zur Frage der Verwechslungsfähigkeit der beiden Bezeichnungen in ihrer Gesamtheit gesehen, so geht daraus völlig eindeutig hervor, dass gerade die beiden am Schluss enthaltenen Worte (- SINGERS und - FAMILY) in den Hintergrund träten, weshalb in der - weiter unten folgenden - Verwendung des Ausdrucks "nachhaltig" mit Sicherheit ein Vergreifen im Ausdruck (oder eine im Vergleich zur grammatikalisch vom Revisionsrekurs zutreffend dargelegten Bedeutung ["lange nachwirkend; stark; andauernd; Rückhalt gebend"] abweichende Sinngebung im Sinne der weiter oben gegebenen Begründung) zu sehen ist, war doch offenbar "nachrangig" gemeint. Hat das Gericht zweiter Instanz nun nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen die Unterscheidungskraft und damit die Verwechslungsfähigkeit der auf Grund ihrer Verkehrsgeltung eingetragenen Klagemarke gegenüber der vom Beklagten verwendeten Bezeichnung bejaht, so kommt dieser Frage - soweit es sich nicht um eine auffallende Fehlbeurteilung handelt, wovon hier keine Rede sein kann - keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (vgl die Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0111880).
Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses.
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