15Os173/01 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Jänner 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lauermann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Skender H***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 14. August 2001, GZ 15 Vr 1497/00-132, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Skender H***** der Verbrechen (zu I 1) des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB, (zu I 2) der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 aF StGB, (zu II) des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und (zu VI) der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB sowie der Vergehen (zu III) der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB, (zu IV) der Blutschande nach § 211 Abs 2 StGB und (zu V) des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Maria Saal, Straßburg/Kärnten und anderen Orten seine leibliche, am 1. Oktober 1983 geborene - sohin unmündige - Tochter Paljina H*****

I

zwischen 1991 und 1. Oktober 1997 wiederholt dadurch, dass er sie

1. an ihrer Scheide und ab ca 1993 auch an den in Entwicklung befindlichen Brüsten betastete, sein Glied an der Oberschenkel-Scheidenregion rieb und sich händisch befriedigen ließ, außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen bzw (ergänze: von einer solchen) an sich vornehmen lassen;

2. am Kopf erfasste, seinen Penis in ihren Mund steckte und sich oral befriedigen ließ, eine unmündige Person auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht;

II

zwischen 1994 und 1. Oktober 1997 wiederholt mit ihr den Beischlaf unternommen;

III

zwischen 1991 und 1992 anlässlich der zu I geschilderten Tathandlungen dadurch, dass er sie zu Boden stieß, ihre Unterhose abstreifte, sie mit seinem Körpergewicht fixierte, an den Haaren erfasste und den Kopf zu seinem Penis drückte, außer den Fällen des § 201 StGB eine Person mit Gewalt zur Vornahme bzw Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt;

IV

zwischen 1994 und 1999 durch die zu II geschilderten Tathandlungen eine mit ihm in absteigender Linie verwandte Person zum Beischlaf verführt;

V

durch die zu I, II und IV geschilderten Tathandlungen sein minderjähriges Kind zur Unzucht missbraucht;

VI

zumindest zwischen 1991 und 1992 wiederholt durch die Äußerungen, er werde sie und die Mutter umbringen, sie werde ihn nie mehr sehen, sohin durch gefährliche Drohung mit dem Tod, zur Unterlassung der Mitteilung der Tathandlungen genötigt.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit c und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht.

Soweit die Beschwerde in ihren einleitenden "Vorbemerkungen" auf ethnische Besonderheiten der Kosovo-Albaner, auf die familiäre und wirtschaftliche Entwicklung der Familie H***** in Österreich, auf persönliche Eigenschaften und wohlgemeinte Erziehungsbemühungen des Rechtsmittelwerbers sowie auf den (ihrer Meinung nach) unsittlichen Lebenswandel der realitätsfremden Tochter Paljina hinweist, wird damit keiner der in § 281 Abs 1 StPO aufgezählten Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt bezeichnet.

Entgegen einem auf Z 3 gestützten Einwand durften die von Paljina H***** vor Gendarmerie (S 31 - 39/I) und Untersuchungsrichter (ON 24) gemachten Aussagen - trotz Widerspruchs des Beschwerdeführers (S 336/II) - in der Hauptverhandlung verlesen und im Urteil verwertet werden. Denn zum einen widerrief die Zeugin in der Hauptverhandlung vom 7. August 2001, nachdem sie auf ihr Entschlagungsrecht verzichtet hatte, ihre bisher belastenden Angaben zur Gänze (§ 252 Abs 1 Z 2 StPO), zum anderen erklärte die bereits zweimal kontradiktorisch vernommene Zeugin am 8. August 2001 (ON 125), bei einer vom Staatsanwalt beantragten weiteren Zeugenvernehmung nicht mehr aussagen zu wollen (§ 252 Abs 1 Z 2a StPO).

Unberechtigt ist die gegen drei Zwischenerkenntnisse des Gerichtshofs (vgl S 181, 331 bis 333 und 336/II) gerichtete Verfahrensrüge (Z 4), mit denen mehrere vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellte Anträge (S 181, 326 bis 329 und 334 f/II) - im Ergebnis - zutreffend abgewiesen wurden.

1. Der Vernehmung der Zeugin vom Hörensagen Suzana J***** (geborene Z*****) bedurfte es schon deshalb nicht, weil Paljina H***** in der Hauptverhandlung am 7. August 2001 anlässlich ihrer kontradiktorischen Vernehmung dem Schöffengericht erklärte, die gegen den Angeklagten bisher erhobenen sexuellen Vorwürfe seien unrichtig und erfunden (S 280 ff/II). Der weitere durch J***** unter Beweis zu stellende Umstand, Paljina H***** habe in ihrem Tagebuch nichts über Missbrauchshandlungen eingetragen, entbehrt nicht nur einer aktenmäßigen Deckung, dass sie ein solches überhaupt geführt hat, sondern könnte - selbst im Falle der Bestätigung - die urteilsgegenständlichen sexuellen Übergriffe keineswegs ausschließen.

2. Zu Recht unterblieb auch die Beiziehung eines medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen zum Beweis dafür, dass beim Angeklagten "keinerlei pädophile Neigungen oder Gewaltneigungen gegeben sind und aufgrund seines kulturellen Umfeldes und seiner geistigen psychischen Veranlagung sowie der patriarchalischen Ordnung seines Familienkreises auszuschließen ist, dass er die angegebenen Missbrauchshandlungen gegenüber seiner Tochter begangen habe, sowie die Hemmung diesbezüglich verliert" (S 334/II).

Dazu erklärte der beigezogene Psychologe Dr. Karl T*****, ein 100 %iger Ausschluss einer pädophilen Neigung sei nicht möglich. Das Vorliegen oder Nichtvorliegen pädophiler Neigungen könne zwar festgestellt werden, es könnten aber auch nur vorübergehende (passagere) Neigungen vorliegen (S 335/II).

Daraus erhellt, dass der im Kern bloß auf die Aufnahme eines unzulässigen Erkundungsbeweises (vgl dazu Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 insbesondere E 88 ff) zielende und die Anklagevorwürfe nur pauschal bestreitende Antrag (auch soweit er auf fehlende Neigungen zur Gewalt gerichtet ist) von vorneherein ungeeignet ist, den (über ein Jahr lang in Untersuchungshaft befindlichen) Angeklagten zu entlasten. Gleiches gilt für die zudem begehrte Beiziehung eines solchen Sachverständigen, durch den (hier zusammengefasst wiedergegeben) auch bewiesen werden sollte, dass die (nach Meinung des Beschwerdeführers) unrichtigen Beschuldigungen durch Paljina H***** nur auf ihrem Freiheitsdrang und dem Willen beruhen, mit ihrem Freund beisammen zu sein, sowie "zur Überprüfung der vom SV Dr. T***** diesbezüglich getroffenen Feststellungen" und zum Beweis, dass "der sie bestimmende Freiheitsdrang als Motiv für die unrichtigen Beschuldigungen wesentlich wahrscheinlicher ist als jenes vom SV Dr. T***** geäußerte Motiv" (S 334 f/II).

Damit werden keine in den §§ 125, 126 StPO bezeichneten Mängel behauptet, welche die Bestellung eines weiteren (zweiten) Experten gerechtfertigt hätten. Davon abgesehen wurde bei Antragstellung ein Einverständnis der Zeugin Paljina H***** zu deren abermaliger Untersuchung durch einen weiteren Experten nicht einmal behauptet. Das Motiv hinwieder berührt keine entscheidungswesentliche Tatsache (vgl dazu EvBl 1972/17). Davon abgesehen hat das Tatgericht in einer ungewöhnlich ausführlichen und kritischen Beurteilung aller erhobenen Beweise - einschließlich des schriftlich erstatteten (ON 50) und mündlich erörterten Gutachtens (S 331 f/II) des psychologischen Experten sowie des persönlichen Eindrucks - ohne Verstoß gegen Denkgesetze dargelegt, warum es den belastenden Aussagen der Zeugin Paljina H***** vor Gendarmerie und Untersuchungsrichter geglaubt, vor allem aber ein "Rachemotiv" und einen "Verzweiflungsakt" ausgeschlossen hat (vgl US 13 unten bis 20).

Dass die kontradiktorische Vernehmung der Paljina H***** - behauptetermaßen - "nicht vom zuständigen Untersuchungsrichter, sondern von Anfang an alle Fragestellungen durch den Sachverständigen Dr. T***** durchgeführt wurden", vermag keinen der in § 281 Abs 1 StPO taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe herzustellen und widerspricht der Aktenlage (vgl S 280 ff/II). Die bemängelte Vorgangsweise entspräche jedoch im Übrigen dem Gesetz (§ 162a Abs 2 letzter Satz StPO).

3. Der sachgerechten tatrichterlichen Begründung, mit welcher der beantragte Ortsaugenschein in Maria Saal einerseits im Sägewerk Hammerschlag betreffend einen nicht vorhandenen "Kellerraum" und andererseits zum Nachweis dafür, dass es zwischen Schulweg und Wohnung kein Waldstück gegeben hat (Punkte 1 und 2 S 326 f/II), abgewiesen wurde (Punkt 2 S 332/II iVm US 13 f), ist nichts mehr hinzuzufügen. Dies umsoweniger, als sich das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung auch insoweit mit den Gegenargumenten des Angeklagten ausführlich auseinandergesetzt hat.

4. Da sich Paljina H***** über den Beginn der tataktuellen Unzuchthandlungen weder auf ein exaktes Jahr noch auf den Besuch einer bestimmten Volksschulklasse festzulegen vermochte (vgl etwa S 153/I), ging das Tatgericht beweiswürdigend ohnehin im Zweifel vom spätesten Zeitpunkt (1991) aus (US 12 dritter Absatz). Dieser Anfangszeitpunkt ist jedoch im vorliegenden Fall weder entscheidungswesentlich noch geeignet, die Glaubwürdigkeit der Zeugin H***** in Frage zu stellen. Die begehrte Erhebung bei der Volksschule Maria Saal über die einzelnen Schuljahre des Mädchens unterblieb daher ohne Nachteil für den Nichtigkeitswerber.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Beweisantrag zu seiner Entlastung auch noch ins Treffen führt, dass der PKW Mazda erst Ende 1994 angeschafft und angemeldet wurde, übergeht er, dass nach Auskunft der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt bereits am 6. September 1991 ein roter Opel Kadett auf seinen Namen (Wohnort Maria Saal) angemeldet wurde (S 249/II), obwohl ihm der Führerschein erst am 31. Oktober 1994 ausgestellt wurde (S 245/II). Darüber hinaus bekundete sein Bruder Fadil H***** als Zeuge, der Angeklagte habe zwei bis vier Jahre vor Erlangung des Führerscheins zwei Autos besessen, wobei der weiße Mazda glaublich nicht angemeldet war (S 184/II).

5. Ebenso ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten wurde die Vernehmung der Zeugin N. B***** (einer Lehrerin der Paljina H*****) mit zutreffender Begründung verweigert (vgl Punkt 5 S 333/II iVm US 12 f), wogegen die Beschwerden im Wesentlichen nur unsachliche Spekulationen vorzubringen hat.

6. Mangels Antragstellung in erster Instanz auf Beischaffung des "sogenannten Videobandes" und auf Vernehmung des Zeugen Nasni C***** gebricht es dem Angeklagten insoweit an der Legitimation zur Erhebung der Verfahrensrüge.

7. Schließlich hat der Gerichtshof den vom Verteidiger am 30. März 2001 schriftlich gestellten (S 3/II) und in der Hauptverhandlung am 16. Juli 2001 unverändert wiederholten (S 181/II) Antrag auf Ablehnung des psychologischen Sachverständigen Dr. Karl T***** wegen Befangenheit zu Recht abgewiesen (Punkt 1 S 181/II). Von einer (behaupteten) "Vorverurteilung" des Angeklagten durch die im Vorverfahren schriftlich erstattete Expertise über die Persönlichkeit der Paljina H***** sowie zur Frage, ob und inwieweit aus psychologischer Sicht deren Angaben auf real Erlebtem beruhen (ON 50), kann keine Rede sein. Zum einen hat der Sachverständige keineswegs beweiswürdigend über den "Wahrheitsgehalt" der Zeugenaussage abgesprochen, zum andern hatte er vorher keineswegs "meine [des Angeklagten] Rechtfertigung hiezu einzuholen oder zu berücksichtigen".

Dass der vom Untersuchungsrichter bestellte Sachverständige schon im Vorverfahren auf Basis der zu dieser Zeit bekannten Tatsachen ein Gutachten erstattet und sich eine Meinung über die untersuchte Zeugin gebildet hatte, vermag grundsätzlich dessen Befangenheit nicht zu bewirken. Der Anschein einer Befangenheit wäre allenfalls etwa nur dann gegeben gewesen, wenn der Experte nicht gewillt gewesen wäre, sein Gutachten zu ändern, obwohl Verfahrensergebnisse dessen Unrichtigkeit aufgezeigt hätten (vgl 14 Os 73/01). Die Beschwerde behauptet insoweit gerade das Gegenteil, indem sie ihm inkonsequent vorhält, er habe seine Angaben in der Folge aufgrund von Befragungen zum Teil relativiert und auch die gegenteiligen Schlussfolgerungen nicht ausgeschlossen.

Somit wurden - der Beschwerde zuwider - durch die gerügten Zwischenerkenntnisse weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 EMRK, oder sonst durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist.

Nach Prüfung der gesamten Akten durch den Obersten Gerichtshof weist das Vorbringen zur weitgehend undifferenziert ausgeführten Mängel- und Tatsachenrüge (Z 5 und Z 5a) weder einen formellen Begründungsfehler nach, noch weckt es auf Aktengrundlage erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen.

Soweit die Beschwerde dem Erstgericht die verweigerte Aufnahme der vom Verteidiger beantragten Beweise pauschal sowie die Beiziehung eines weiteren psychiatrischen Sachverständigen und die Vernehmung der Suzana J***** im Besonderen auch als Verstoß gegen die Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung vorwirft, genügt der Hinweis auf die Erledigung der Verfahrensrüge (Z 4).

Der unsubstantiierte Einwand, das Erkenntnisgericht habe die Zeitangaben nicht objektiv geklärt und daher in den Urteilsspruch insbesondere zu II, III und IV "vollkommen unrichtige Zeitpunkte aufgenommen", ist in dieser Form einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich. In den Entscheidungsgründen werden die Tatzeiten, soweit sie für die Tatbestandsverwirklichung der in Rede stehenden strafbaren Handlungen entscheidungswesentlich sind, sehr wohl ausreichend konkret angeführt (US 6 - 9) und auch formell fehlerfrei begründet (US 12 f und 19 f).

Die sonstigen Vorwürfe argumentieren an der Bestimmung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO vorbei, der zufolge das Gericht nicht verpflichtet ist, im Urteil zu allen Vorbringen des Angeklagten Stellung zu nehmen oder jeden von einem Zeugen vorgebrachten Satz einer besonderen Erörterung zu unterziehen. Es genügt vielmehr, wenn es in gedrängter Form die entscheidenden Tatsachen feststellt und die Gründe in Übereinstimmung mit den Denkgesetzen angibt, die zu seiner Überzeugung von der Richtigkeit der Annahme geführt haben (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 7 f, 142, 145, 147 uam).

Aus dieser Sicht enthält daher das (unstrukturierte) Vorbringen keine gesetzmäßige Darstellung der beiden geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgründe, sondern lediglich eine offene, nach Art einer Schuldberufung jedoch unzulässige Kritik an der zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgefallenen Beweiswürdigung. Dies zeigt sich etwa augenfällig in der Bemängelung des Rechtsmittelwerbers, wonach das Schöffengericht sich mit den Differenzen in den Aussagen der Zeugen Paljina H***** vor Gendarmerie und Untersuchungsrichter nicht auseinandergesetzt habe (vgl demgegenüber US 19), alleine den ursprünglichen Angaben der Zeugin Paljina H***** gefolgt, aber die gegenteiligen Angaben der (jedoch insoweit als unglaubwürdig beurteilten - vgl US 11) Zeugen Fadil H***** (S 182 ff/II) und Tafil Z***** (S 261 ff/II) unberücksichtigt gelassen und die Aussage der Zeugin Tima H***** zu Unrecht als unglaubwürdig abgetan (vgl US 18 f), den Aussagen der Zeugen Mag. Elisabeth P***** (S 122/II) und Ernst A***** (S 130 ff/II) nicht berechtigt vollen Glauben geschenkt (US 15 f) und das Gutachten des psychologischen Sachverständigen betreffend Paljina H***** (ON 50/I iVm S 331 f, 335/II) zu Unrecht seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe (US 17). Gleiches gilt für die vorwiegend unsachliche Kritik über die kontradiktorische Vernehmung dieser Zeugin, am Inhalt der darauf beruhenden Expertise sowie an den beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter über die in der Hauptverhandlung abgelegten Aussage der Zeugin Adrijana Z*****. Eine Äußerung hinwieder, "dass sich der in Paljina H***** aufgestaute Hass aufgrund der unterschiedlichen Lebensweisen zwischen ihr und dem Vater sie dazu gebracht hat, unrichtige Angaben zu machen", ist dem Gutachten des psychologischen Experten nicht zu entnehmen (vgl S 331 f/II), weshalb das Rechtsmittel insoweit aktenwidrig zitiert. Einem weiteren Beschwerdeeinwand zuwider, die Feststellung zum Schuldspruch II, wonach der Angeklagte mit seiner unmündigen Tochter Paljina ab 1994 bis 1. Oktober 1997 wiederholt (US 2 und 21) bzw "mehrmals" (US 9 zweiter Absatz) auf die dort beschriebene Art den Beischlaf unternommen hat, findet in den Aussagen des Mädchens vor Gendarmerie (S 35/I) und Untersuchungsrichter (S 195/I) ihre beweismäßige Deckung. Dass mangels verlässlicher Beweise die einzelnen Tatzeiten und Tatort nicht exakt konstatiert sind, bewirkt keine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO. Denn die genaue Begehungszeit und der Tatort einer Straftat gehören - insbesondere bei der gegebenen Fallgestaltung - nicht zu den wesentlichen, deren Eindeutigkeit bestimmenden Merkmalen, sofern - wie hier - Anklage und Urteil dasselbe Tun umfassen (Mayerhofer aaO § 260 E 31b f und § 281 Z 5 E 18).

Die mangelnde rechtliche Relevanz der exakten Tatzeit und des konkreten Tatortes gilt auch für den Schuldspruch III (zwischen 1991 und 1992). Davon abgesehen wird im Urteil der Beginn der Tathandlungen nach dem Schuleintritt des am 1. Oktober 1983 geborenen Mädchens angenommen (US 6 f) und dieser mit spätestens 1991 errechnet (US 12).

Nach dem Gesagten ist das Urteil aber auch nicht "widersprüchlich", weil im Schuldspruch IV (Verführung der Paljina zum Beischlaf) als Tatzeit zwischen 1994 und 1999 und im Schuldspruch II (Unternehmen des Beischlafs an der unmündigen Paljina) als Tatzeit zwischen 1994 und 1997 (im Rechtsmittel allerdings irrtümlich "1. 10. 1992") angeführt ist. Dies umsoweniger, als die im Schuldspruch II umschriebenen, der Art nach auch den Voraussetzungen der Blutschande entsprechenden Tathandlungen die Unmündigkeit des Opfers nicht zur Voraussetzung haben (siehe dazu auch US 9: ab 1994). Zum Schuldspruch VI bemängelt der Beschwerdeführer, dass "die Tatzeiträume niemals objektiviert wurden und mit den Schulbesuchszeiten nicht in Einklang zu bringen sind". Die bezughabenden Feststellungen (US 9 erster Absatz und 22 vorletzter Absatz) gründen sich jedoch auf die auch hiezu für glaubwürdig erachteten Depositionen des genötigten Opfers. Bezüglich der vermissten exakten Tatzeitpunkte genügt der Hinweis auf die vorangegangenen Ausführungen.

Die gegen die Schuldsprüche III (Vergehen der geschlechtlichen Nötigung) und VI (Verbrechen der schweren Nötigung) erhobenen, nominell auf Z "9c" (der Sache nach Z 9 lit a) und 10 gestützten Rechtsrügen bestreiten bloß allgemein und unsubstantiiert im ersten Fall die Anwendung von Gewalt und im zweiten Fall die Drohung mit dem Tode (Umbringen). Solcherart unterlässt die Beschwerde aber nicht nur den für die gesetzmäßige Darstellung materieller Nichtigkeitsgründe zwingend gebotenen Vergleich der gesamten - wie dargelegt - mängelfrei konstatierten Tatsachen mit dem darauf angewendeten Gesetz, sondern auch die Anführung jener anderen Strafnorm, welcher - ihrer Meinung nach - der Sachverhalt zum Schuldspruch VI ohne Todesdrohung zu unterstellen wäre (vgl Mayerhofer aaO § 281 E 26 f, 30, 30b; § 281 Z 9a E 5 f, 6; § 281 Z 10 E 8, 9 f, 11). Aus den dargelegten Gründen war daher die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Demnach hat gemäß § 285i StPO über die vom Angeklagten zudem erhobene Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe und die privatrechtlichen Entschädigungsansprüche das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden.