11Os121/01 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pripfl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Zeljko I***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren, teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB und weitere strafbare Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Milos B***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Juli 2001, GZ 5b Vr 3855/01-60, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Weiss, des Verteidigers Dr. Weber und in Abwesenheit des Angeklagten Milos B***** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus deren Anlass wird das Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufgehoben und über den Angeklagten für den unberührt gebliebenen Schuldspruch wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 130 dritter und vierter Fall StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 36 StGB eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte, dem auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last fallen, auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche der Mitangeklagten Zeljko I***** und Predrag P***** enthält, wurde der am 29. November 1981 geborene Milos B***** zum Faktum I A des Urteilsspruches des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 130 dritter und vierter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er in Wien

I) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S

übersteigenden Wert nachgenannten Personen mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen, und zwar

A) durch Einbruch

1) gemeinsam mit Zeljko I*****, Predrag P***** und dem gesondert verfolgten Jugendlichen Sasa B*****

a) in der Nacht zum 2. Februar 2001 dem Momir S***** einen Stereoturm samt Zubehör und weitere Wertgegenstände im Gesamtwert von ca 82.000

S sowie einen Bargeldbetrag von 9.300 S;

b) in der Nacht zum 1. Februar 2001

aa) der Elisabeth O***** Zigaretten verschiedener Marken im Gesamtwert von 2.580 S sowie

bb) der Alexandra G***** verschiedene Gegenstände im Wert von ca 10.000 S und einen Bargeldbetrag in Höhe von ca 1.500 S.

Nur gegen den Ausspruch über die gewerbsmäßige Begehungsweise richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B*****, welcher indes keine Berechtigung zukommt. Mit seiner Behauptung, die angenommene Qualifikation liege nicht vor, weil drei Einbrüche innerhalb nur eines Tages keinen Schluss auf Gewerbsmäßigkeit zuließen, übergeht der Beschwerdeführer die ausdrückliche Feststellung, wonach (auch) er mit der Absicht handelte, sich durch die Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 11, 12). Als Subsumtionsrüge (Z 10) mangels Orientierung am Urteilssachverhalt nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, ist das Beschwerdevorbringen auch unter dem Gesichtspunkt des der Sache nach geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO verfehlt. Denn das Schöffengericht hat seine Überzeugung von der gewerbsmäßigen Absicht des Beschwerdeführers nicht allein auf die Deliktschronologie gestützt, sondern, was die Beschwerde unbeachtet lässt, vor allem damit begründet, dass die Täter, welche nicht allzu viel verdienten, trotz nicht unerheblicher Beute aus zwei in der Nacht zuvor verübten Einbruchsdiebstählen einen weiteren Einbruchsdiebstahl begingen (US 13). Diese Beweisführung widerspricht weder den Denkgesetzen noch der allgemeinen Lebenserfahrung und ist somit formell mängelfrei; dass auch eine für den Angeklagten günstigere Beurteilung möglich gewesen wäre, stellt keinen Nichtigkeitsgrund dar.

Soweit der Angeklagte Milos B***** im Rahmen der Berufung einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (inhaltlich Z 11) behauptet, ist er auf die gefestigte Rechtsprechung zu verweisen, wonach neben der Annahme der Gewerbsmäßigkeit auch die Tatwiederholung als erschwerend gewertet werden kann (15 Os 16/95, 15 Os 64/96, 14 Os 53/97, 15 Os 155/98 ua).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als unbegründet zu verwerfen.

Bei Prüfung der Beschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugen, dass der Strafausspruch mit dem den Angeklagten benachteiligenden, von ihm nicht geltend gemachten und deshalb von Amts wegen aufzugreifenden materiellen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet ist. Das Schöffengericht hat nämlich übersehen, dass durch die am 1. Juli 2001 in Kraft getretene Jugendgerichtsgesetz-Novelle (BGBl I Nr 19/2001) der am 29. November 1981 geborene und damit zu den Tatzeiten noch nicht 21jährige Angeklagte als jugendlicher Erwachsener zu behandeln ist. Dies hat zur Folge, dass ihm die (privilegierende) Strafbemessungsvorschrift des § 36 StGB zugute kommt, wonach das Mindestmaß der aktuell angedrohten Freiheitsstrafe (von einem Jahr) auf sechs Monate herabgesetzt wird.

Die Strafe für die vom Schuldspruch erfassten Delikte ist somit gemäß § 130 zweiter Strafsatz StGB iVm § 36 StGB innerhalb eines Rahmens von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu bemessen (und nicht, wovon das Erstgericht ausgegangen ist, von einem Jahr bis zu zehn Jahren). Durch die Vernachlässigung der zwingend zu beachtenden Strafbemessungsvorschrift des § 36 StGB hat das Schöffengericht daher seine Strafbefugnis ungeachtet dessen überschritten (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO), dass die von ihm verhängte Strafe innerhalb des zulässigen Rahmens liegt.