Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin Mag. Regina R*****, vertreten durch Mag. Ingrid Hölzl, diese vertreten durch Mag. Nadja Horvath, beide Mietervereinigung Österreichs, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, wider den Antragsgegner Dr. Roman M*****, vertreten durch Dr. Johannes Ruckenbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 21. August 2001, GZ 41 R 203/01h-50, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 19. März 2001, samt Ergänzungssachbeschluss vom 6. April 2001, GZ 41 Msch 38/99s-39 und 42, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs des Antragsgegners wird gemäß § 37 Abs 3 Z 16 bis 18 MRG iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO). Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit S 40 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Das Rekursgericht hat den ordentlichen Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 18 MRG für zulässig erklärt, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob - zur Hintanhaltung der Präklusion gemäß § 16 Abs 8 MRG im Sinn der Entscheidungen 5 Ob 170/99g und 5 Ob 85/01p - ausdrücklich die Unzulässigkeit der konkreten Mietzinsvereinbarung feststehen müsse oder ob es auch genüge, dass der höchstzulässige Hauptmietzins zum Zeitpunkt der Mietzinsvereinbarung feststehe.
Dementgegen releviert der Revisionsrekurswerber jedoch ausschließlich eine bereits in zweiter Instanz verneinte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, die darin gelegen sein soll, dass sich das Erstgericht nicht ausreichend mit den Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 3 MRG und § 46c MRG auseinandergesetzt habe, obwohl der Antragsgegner ausreichendes Sachverhaltsvorbringen erstattet hätte.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung eine in zweiter Instanz verneinte Mangelhaftigkeit nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann, womit sich bereits ein Eingehen auf die Argumente des Rechtsmittelwerbers erübrigt. Damit werden aber keine Fragen releviert, deren Erledigung von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängig wäre. Selbst wenn das Rekursgericht ausgesprochen hatte, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, im Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend gemacht werden, die die Qualifikation des § 528 Abs 1 ZPO nicht aufweisen, ist das Rechtsmittel trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0102059). Weil die Antragstellerin auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, steht ihr gemäß § 37 Abs 3 Z 19 MRG unter sinngemäßer Anwendung der §§ 41, 50 ZPO der Ersatz ihrer Barauslagen (Portospesen) zu.
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