Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Dr. Gerhard L*****, vertreten durch Dr. Gerhard Preisl und Dr. Helgar Georg Schneider, Rechtsanwälte in Bregenz, gegen die verpflichtete Partei Verlassenschaft nach Barbara G*****, wegen S 585.431 sA, infolge "Rekurses" der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 11. Mai 2001, GZ 4 R 46/01x-104, den Beschluss
gefasst:
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Die ursprünglich Verpflichtete ist am 8. 7. 2000 gestorben, also einen Monat nach der Tagsatzung zur Verteilung des Meistbots in der vorliegenden Zwangsversteigerungssache.
In der Folge brachte ein Rechtsanwalt im Namen der Verlassenschaft Anträge und Rechtsmittel ein, wobei offenbar als Vertreter der Verlassenschaft der Name des Sohnes der ursprünglich Verpflichteten mit der Bezeichnung "Alleinerbe" angeführt ist. Der Rechtsanwalt berief sich auf eine erteilte Vollmacht.
Auf Ersuchen des erkennenden Senats teilte das Verlassenschaftsgericht mit, dass nach der Verpflichteten keine Abhandlung stattgefunden habe, weil zum Zeitpunkt des Todes die versteigerte Liegenschaft nicht mehr in ihrem Eigentum gestanden sei und sich sonst kein Vermögen aus der Todfallsaufnahme ergebe. Gemäß § 283 Abs 1 iVm § 249 ABGB endet die Sachwalterschaft mit dem Tod des Betroffenen. Daraus folgt, dass der Sohn der Verpflichteten als ehemaliger Sachwalter nicht mehr berechtigt ist, die Verlassenschaft zu vertreten. Auch ein sonstiger Rechtsgrund, aus dem sich seine Berechtigung zur gesetzlichen Vertretung dieser Verlassenschaft ergeben würde, ist nicht ersichtlich. Wie der Oberste Gerichtshof zu 6 Ob 7/95 ausgeführt hat, bleibt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung der ruhende Nachlass auch im Falle der Abtuung armutshalber nach § 72 Abs 1 AußStrG, wie offenbar im vorliegenden Fall, weiter bestehen. Dieser ist partei- und prozessfähig (6 Ob 7/95; Fucik in Rechberger, ZPO2 Vor § 1 ZPO Rz 5 mwN).
Somit zeigt sich, dass der Sohn der verstorbenen Verpflichteten bislang für die Verpflichtete eingeschritten ist, ohne auch nur zu behaupten, wodurch er gesetzlicher Vertreter der Verlassenschaft geworden wäre.
Nach § 6 Abs 2 ZPO hat das Gericht, wenn der Mangel der gesetzlichen Vertretung beseitigt werden kann, die hiezu erforderlichen Aufträge zu erteilen und zu ihrer Erfüllung von Amts wegen eine angemessene Frist zu bestimmen, bis zu deren fruchtlosem Ablauf der Ausspruch über die Rechtsfolgen des Mangels aufgeschoben bleibt. Zu einem derartigen Vorgehen hätten schon die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorliegenden Umstände verpflichtet, weil ja der Mangel der gesetzlichen Vertretung eines ruhenden Nachlasses durch geeignete Maßnahmen behoben werden kann. Da vor Klärung, ob dies geschieht, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs nicht ergehen kann, ist der Akt dem Erstgericht zu dem Zweck zurückzustellen, den Versuch einer Heilung dieses Mangels vorzunehmen. Es wird den Rekurs gegen den Beschluss des Rekursgerichts ON 104 erst nach Behebung des Vertretungsmangels bzw Scheitern des Heilungsversuchs wieder dem Obersten Gerichtshof vorzulegen haben.
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