Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Pimmer, Dr. Baumann, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Erich D*****, vertreten durch Neumayer Walter Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei mj Albert D*****, geboren 23. November 1983, ***** vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie für den 3. Bezirk, dieser vertreten durch Schuppich, Sporn Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei Dr. Ingrid D*****, vertreten durch Lansky Prohaska, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Vaterschaftsanerkenntnisses, über die außerordentlichen Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 9. Jänner 2001, GZ 44 R 359/00w-55, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 26. April 2000, GZ 2 C 177/96i-43, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Revisionen wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.655,68 (darin enthalten S 609,28 Umsatzsteuer) und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei die mit S 13.898,24 (darin enthalten S 2.309,04 Umsatzsteuer und S 44 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat am 1. 12. 1983 die uneheliche Vaterschaft zu dem am 23. 11. 1983 geborenen Beklagten anerkannt.
Mit der am 6. 9. 1996 eingebrachten Klage begehrt er die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit seines Vaterschaftsanerkenntnisses. Er brachte vor, zum Zeitpunkt des Anerkenntnisses und auch bis Ende 1995 sei er aufgrund der guten Gesprächsbasis mit der Kindesmutter sowie der Tatsache, dass er in der empfängniskritischen Zeit mit der Mutter geschlechtlich verkehrt habe, davon ausgegangen, dass er der einzige mögliche Vater sei. Erst Ende des Jahres 1995 seien ihm aufgrund einer Mitteilung von dritter Seite Zweifel an seiner Vaterschaft gekommen, was ihn zur Einholung des serologischen Privatgutachtens vom 22. 4. 1996 veranlasst habe, nach dessen Inhalt seine Vaterschaft ausgeschlossen sei.
Der Beklagte wendete ein, es bestehe keinerlei Grund, die Vaterschaft des Klägers in Zweifel zu ziehen.
Die Mutter des Beklagten trat dem Verfahren als Nebenintervenientin auf Seite des Beklagten bei und brachte vor, der Kläger habe das Vaterschaftsanerkenntnis im Bewusstsein abgegeben, dass er nicht der einzig mögliche Vater sei. Zumindest sei das Klagebegehren verfristet, weil dem Kläger schon bei Abgabe des Vaterschaftsanerkenntnisses Zweifel an seiner tatsächlichen Vaterschaft bekannt gewesen seien.
Das Erstgericht wies die Klage ab; es stellte folgenden Sachverhalt fest:
Der Kläger unterhielt mit der Mutter des Beklagten (in der Folge: Nebenintervenientin) bis Mitte Jänner 1983 eine Lebensgemeinschaft; dann zog er aus ihrer Wohnung aus. Ende Jänner 1983 ging die Nebenintervenientin eine geschlechtliche Beziehung zum Mag. Reinhard K***** ein, die bis 18. 4. 1983 dauerte. Als sie dem Kläger am Wochenende des 19./20. 2. 1983 mitteilte, dass es einen zweiten Mann in ihrem Leben gebe, forderte er sie auf, sich zwischen ihm und diesem Mann zu entscheiden. An diesem Wochenende hatten sie ungeschützten Geschlechtsverkehr. Am 26./27. 2. 1983 teilte die Nebenintervenientin dem Kläger mit, dass sie sich gegen ihn entschieden habe und ihre Beziehung beendet sei. Danach sahen sie einander bis 11. 4. 1983 nicht mehr.
Nachdem die Nebenintervenientin am 20. 4. 1983 von ihrer Schwangerschaft erfahren hatte, konfrontierte sie am nächsten Tag beide Männer mit dieser Tatsache und deren möglicher Vaterschaft; sie sagte auch beiden, dass sie nicht wisse, wer der leibliche Vater sei. Während Mag. K*****, dem sie ihre Schwangerschaft vor dem Kläger mitteilte, das Kind ablehnte und sich für einen Schwangerschaftsabbruch aussprach, erklärte der Kläger seine Bereitschaft, die Vaterschaft zu dem damals noch ungeborenen Beklagten anzuerkennen. Die Nebenintervenientin war mit dieser Entscheidung des Klägers einverstanden, weil sie glaubte, die Beziehung sei reparierbar und man werde den Beklagten gemeinsam großziehen. Obwohl der Kläger in der Folge immer wieder hinsichtlich der Abgabe des Vaterschaftsanerkenntnisses schwankte, anerkannte er schließlich die Vaterschaft zu dem Beklagten in dem Wissen, dass auch ein anderer Mann als leiblicher Vater in Betracht kommt.
Der Kläger warf im Jahr 1984 neuerlich die ungeklärte Frage der leiblichen Vaterschaft auf, der Aufforderung der Nebenintervenientin, dies durch ein Gutachten abzuklären, kam er jedoch nicht nach. Ende 1984 zerbrach die Beziehung zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin endgültig.
Die Nebenintervenientin schloss am 29. 3. 1985 die Ehe mit Johannes G*****; sie beantragten am 25. 4. 1985 die Bewilligung der Annahme des Beklagten an Kindes statt. Der Kläger beantragte am 26. 4. 1985 die Einräumung eines Besuchsrechtes. In der Folge traten die Nebenintervenientin und Johannes G***** mit Schreiben vom 22. 1. 1986 vom Adoptionsvertrag, dessen Bewilligung vom Gericht abgelehnt worden war, wegen geänderter Verhältnisse zurück. Über das Besuchsrecht einigten sich der Kläger und die Nebenintervenientin außergerichtlich.
Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass der Kläger im Herbst 1995 einen anonymen Anruf einer Frau erhielt, die sich ohne Namensnennung als Bekannte der Nebenintervenientin ausgegeben und ihm erzählt habe, in der Frauenrunde, in der sie und die Nebenintervenientin Mitglied seien, würden alle lachen, weil er Unterhalt für den Beklagten zahle, obwohl er nicht dessen Vater sei.
Weiters stellte das Erstgericht fest, dass im Herbst 1995 ein Telefonat zwischen dem Klassenvorstand des Beklagten, Mag. Irene L*****, und dem Kläger stattfand. Es handelte sich um einen Irrtum Mag. L*****s, die mit dem Lebensgefährten der Nebenintervenientin sprechen wollte, um einen Gesprächstermin zu verschieben. Erst nach Beendigung des Telefonats wurde ihr bewusst, dass sie nicht mit dem Lebensgefährten der Nebenintervenientin gesprochen hatte. Dass im Rahmen dieses Gesprächs Mag. L***** geäußert hätte: "Dann muss es sich um den anderen Vater handeln", wodurch Zweifel des Klägers an seiner Vaterschaft erweckt wurden, konnte das Erstgericht nicht feststellen.
Am 11. 12. 1995 wandte sich der Kläger an das Institut für gerichtliche Medizin der Universität Wien, das in seinem unter Einbeziehung der Streitteile erstellten Vaterschaftsgutachten vom 22. 4. 1996 zum Ergebnis kam, dass der Kläger als Vater des Beklagten auszuschließen ist.
Der Kläger ist nicht Vater des Beklagten. Der Kläger hat aus einer am 9. 10. 1986 geschlossenen Ehe ein Kind, und zwar den am 5. 6. 1988 geborenen Alexander.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Kläger habe nach Überlegung den Entschluss gefasst, die Vaterschaft zum Beklagten anzuerkennen, obwohl er bei Abgabe des Vaterschaftsanerkenntnisses seine Vaterschaft für gleich wahrscheinlich wie die Möglichkeit einer Vaterschaft des Mag. Reinhard K***** gehalten habe. Somit habe der Kläger das Vaterschaftsanerkenntnis keineswegs in Kenntnis seiner Nichtvaterschaft, sondern bloß in Kenntnis von Zweifeln seiner als möglich erachteten Vaterschaft abgegeben. Dies schließe eine Klage nach § 164b ABGB insoweit aus, als dem Kläger nicht nachträglich neue Umstände bekannt wurden, welche die Zweifel an seiner Vaterschaft erheblich verstärkten. Als derartiger Umstand habe nur festgestellt werden können, dass ein vom Kläger in Auftrag gegebenes serologisches Privatgutachten vom 22. 4. 1996 zum Ergebnis des Vaterschaftsausschlusses geführt habe. Dieses Privatgutachten könne jedoch eine Klagsstattgebung nicht begründen, weil die einjährige Klagsfrist gemäß § 164b ABGB bereits mit dem Zeitpunkt zu laufen beginne, zu dem ein solches Gutachten mit Aussicht auf Erfolg hätte eingeholt werden können. Da dies zumindest länger als ein Jahr vor Einbringung der Klage möglich gewesen sei, sei die Klage verfristet.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im klagsstattgebenden Sinn ab; es traf nach Beweiswiederholung folgende Feststellung:
Der Kläger erhielt im Herbst 1995 einen anonymen Telefonanruf von einer Frau, die sich als Bekannte der Nebenintervenientin ausgab und ihm erzählte, sie und die Nebenintervenientin seien Mitglieder einer Frauenrunde, in der alle darüber lachen würden, weil der Kläger Unterhalt für den Beklagten zahle, obwohl er nicht der Vater sei.
Im Übrigen übernahm das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, das Telefonat zwischen dem Kläger und Mag. L***** habe objektiv gesehen keine Zweifel an der Vaterschaft des Klägers zu erwecken oder zu verstärken vermocht. Der nun festgestellte anonyme Telefonanruf im Herbst 1995, also innerhalb des letzten Jahres vor Klagseinbringung, bilde jedoch einen nachträglich bekannt gewordenen neuen Umstand, der geeignet gewesen sei, die Zweifel des Klägers an seiner Vaterschaft erheblich zu verstärken. Somit sei dem Klagebegehren stattzugeben. Das Berufungsgericht sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von wesentlicher Bedeutung der in § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität im gegenständlichen Fall nicht vorliege.
Die außerordentlichen Revisionen des Beklagten und der Nebenintervenientin auf Seite des Beklagten sind zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Berechnung der Klagsfrist nach § 164b Satz 2 ABGB von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; sie sind daher auch berechtigt.
Die von der Nebenintervenientin geltend gemachte Nichtigkeit des Berufungsverfahrens, die darauf gestützt wird, dass der Beklagte nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war, liegt allerdings nicht vor.
Nach § 27 Abs 1 JN müssen sich die Parteien ua vor allen höheren Gerichten durch Rechtsanwälte vertreten lassen (absolute Anwaltspflicht). Für Jugendwohlfahrtsträger besteht zwar nach Art XXXIX WGN 1989 eine persönliche Ausnahme von dieser absoluten Anwaltspflicht, die jedoch nicht für das Berufungsverfahren gilt. Der Umstand, dass im Berufungsverfahren für den Beklagten kein Rechtsanwalt einschritt, bewirkt jedoch keine Nichtigkeit. Der Beklagte wurde ordnungsgemäß zur Berufungsverhandlung geladen. Damit wurde ihm die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, geboten. Eine Verpflichtung zur Beteiligung an der Berufungsverhandlung bestand nicht und es ist daher ohne Bedeutung, dass er dort nicht wirksam vertreten war (vgl Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 477 Rz 7 zweiter Absatz).
Auch die von der Nebenintervenientin geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).
Gemäß § 164b Satz 1 ABGB ist die Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses auf Klage des Anerkennenden gegen das Kind festzustellen, wenn der Anerkennende beweist, dass sein Anerkenntnis durch List, ungerechte und gegründete Furcht oder Irrtum darüber veranlasst worden ist, dass er der Mutter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat, oder dass solche Umstände vorliegen, die die Vermutung seiner Vaterschaft entkräften und die er zur Zeit der Anerkennung nicht gekannt hat. Gemäß § 164b Satz 2 ABGB kann die Klage nur binnen Jahresfrist nach Entdeckung der Täuschung, des Irrtums oder der genannten Umstände oder nach Wegfall der Zwangslage erhoben werden.
Hier macht der Kläger den letzten Fall der Unwirksamkeitsgründe des § 164b ABGB geltend, nämlich die Unkenntnis von Umständen, welche die Vermutung seiner Vaterschaft entkräften. Dem Kläger war von Vornherein bekannt, dass auch ein anderer Mann als Vater in Frage kommt; die Mutter informierte ihn bereits am 21. 4. 1983 davon und sagte ihm auch, dass sie nicht wisse, wer der leibliche Vater ist. Der Kläger warf schon im Jahr 1984 neuerlich die ungeklärte Frage der Vaterschaft auf, kam jedoch der Aufforderung der Mutter, dies durch ein Gutachten abzuklären, nicht nach. Erst am 11. 12. 1995 holte der Kläger ein Vaterschaftsgutachten ein, dessen Ergebnis war, dass er als Vater des Beklagten auszuschließen ist (Gutachten vom 22. 4. 1996).
Die Möglichkeit, die Vermutung der Vaterschaft durch ein erbbiologisch-anthropologisches Gutachten zu entkräften, bietet zwar einen Anfechtungsgrund nach § 164b Satz 1 ABGB; die materielle Ausschlussfrist des § 164b Satz 2 ABGB beginnt jedoch mit der objektiven Möglichkeit einer erbbiologisch-anthropologischen Untersuchung zu laufen (SZ 56/71; EvBl 1983/1; Schwimann in Schwimann, ABGB**2 § 164b Rz 9; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 164b Rz 4; Pichler in Klang/Fenyves/Welser, ABGB3 § 164b Rz 6).
Wenn der Kläger somit erst bei einem Alter des Beklagten von etwa 12 Jahren dieses Gutachten in Auftrag gab, war die Klage nach § 164b ABGB jedenfalls verfristet, weil zwischen der Zeit, zu der der Beklagte ein Alter erreichte, in dem bereits die objektive Möglichkeit einer erbbiologisch-anthropologischen Untersuchung bestand, und der Einbringung der Klage jedenfalls mehrere Jahre lagen.
Bei der Beurteilung, ob die dem Kläger von vornherein bekannten, gegen seine Vaterschaft sprechenden Umstände schon ausreichen, um die Jahresfrist des § 164b Satz 2 ABGB in Gang zu setzen, ist davon auszugehen, dass nach ständiger Rechtsprechung (SZ 64/42; RIS-Justiz RS0048265) die Kenntnis von Umständen, die für die Unehelichkeit eines Kindes sprechen, nicht schon anzunehmen ist, wenn dem Ehemann nur einzelne Verdachtsumstände zur Kenntnis gekommen sind; die Umstände müssen vielmehr von so großer Beweiskraft sein, dass der Ehemann die Unehelichkeit des Kindes als höchst wahrscheinlich ansehen und erwarten kann, seiner Beweispflicht im Bestreitungsprozess nachkommen zu können.
Hier wurde der Kläger, den die Mutter von vornherein von der Möglichkeit der Vaterschaft eines anderen Mannes informiert hatte und der dennoch die Vaterschaft zum Beklagten anerkannt hatte, durch einen anonymen Anruf von keinerlei neuen relevanten Umständen in Kenntnis gesetzt. Der Umstand, dass der Kläger davon Kenntnis erlangte, in einer Frauenrunde, der die Mutter angehört, werde über ihn gelacht, weil er Unterhalt für den Beklagten zahle, obwohl er nicht der Vater sei, stellt keineswegs einen beweiskräftigen Umstand dar, der seine Vaterschaft entkräften würde. Dem Kläger musste vielmehr von vornherein aufgrund der Mitteilung der Mutter klar sein, dass seine Vaterschaft zum Beklagten zweifelhaft ist; er gab diese Zweifel bereits im Jahr 1984 auch der Mutter bekannt, kam aber ihrer ausdrücklichen Aufforderung, diese Frage durch ein Gutachten abzuklären, nicht nach. Die bloße Kenntnis, dass die Mutter seine Vaterschaft auch dritten Personen gegenüber in Zweifel ziehe, stellt keinen Umstand dar, der die Vermutung seiner Vaterschaft entkräften würde.
Auch auf Grundlage der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen ist somit die Klage nach § 164b Satz 2 ABGB verfristet.
Es war somit das Ersturteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Bemessungsgrundlage beträgt gemäß § 10 Z 4 lit b RATG S 24.000; dementsprechend waren die unrichtig verzeichneten Kosten der Beklagten zu reduzieren.
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