Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Mayrhofer Rainer, Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei Christian U*****, vertreten durch Mag. Johannes Schreiber, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung und S 72.816,30 sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 21. Juni 2001, GZ 38 R 288/00k-31, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Favoriten vom 21. Juli 2000, GZ 3 C 1039/99w-15, zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Begründung:
Das Urteil des Erstgerichts vom 21. 7. 2000 wurde dem Beklagten am 21. 8. 2000 (Beginn der Abholfrist) durch Hinterlegung zugestellt. Die dagegen fristgerecht erhobene Berufung wurde dem Beklagten mit Beschluss des Erstgerichts vom 15. 9. 2000 zur Verbesserung insbesondere durch Unterfertigung durch einen Rechtsanwalt binnen 14 Tagen zurückgestellt. Die Zustellung dieses Verbesserungsauftrags erfolgte durch Hinterlegung (Beginn der Abholfrist am 19. 9. 2000). Am 24. 10. 2000 gab der nun anwaltlich vertretene Beklagte die verbesserte Berufung zur Post. Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Verbesserungsfrist wurde mit rechtskräftigem Beschluss abgewiesen.
Das Berufungsgericht wies die Berufung des Beklagten als verspätet zurück. Es nahm als bescheinigt an, dass der Beklagte vom 14. 9. 2000 bis 28. 9. 2000 urlaubsbedingt abwesend war und dass die Zustellung des Beschlusses vom 15. 9. 2000 (Verbesserungsauftrag) durch Hinterlegung durch das Zustellorgan gesetzmäßig erfolgte.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, gemäß § 14 Abs 3 ZustG sei eine hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf der Frist beginne mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereit gehalten worden sei. Bei Abwesenheit des Empfängers von der Abgabestelle werde die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte. Hier sei die hinterlegte Sendung bis 9. 10. 2000 zur Abholung bereit gehalten worden. Da die Zustellung somit mit 29. 9. 2000 als dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam geworden sei, sei die am 24. 10. 2000 zur Post gegebene Berufung verspätet. Sie sei nach Ablauf der mit Beschluss vom 15. 9. 2000 erteilten Verbesserungsfrist von 14 Tagen (Zustellung am 29. 9. 2000) eingebracht worden. Das Erstgericht habe dem Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung dieser Frist rechtskräftig nicht stattgegeben. Das Berufungsgericht sei an den Beschluss des Erstgerichts, mit dem es seinen Beschluss vom 10. 10. 2000, mit dem es die Berufung bereits als verspätet zurückgewiesen habe, aufgehoben habe, nicht gebunden.
Der Rekurs des Beklagten ist nicht berechtigt.
In zutreffender rechtlicher Beurteilung hat das Berufungsgericht dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung des Beklagten als verspätet zurückzuweisen ist. Soweit der Beklagte davon ausgeht, der Verbesserungsauftrag sei ihm nicht am 19. 9. 2000 durch Hinterlegung wirksam zugestellt worden, weil er zu dieser Zeit auf Urlaub gewesen sei und nach seiner Rückkehr an die Abgabestelle keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden habe, geht er nicht von dem vom Berufungsgericht (ebenso wie schon vom Erstgericht bei der Abweisung seines Wiedereinsetzungsantrags) als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus, dass die Hinterlegungsanzeige in den Briefkasten eingelegt wurde. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalts ist die § 17 ZustG entsprechende Zustellung des Verbesserungsauftrags an den Beklagten am 19. 9. 2000 erfolgt. Da er dem Verbesserungsauftrag in der gesetzten Frist nicht entsprach, wies das Berufungsgericht die Berufung zutreffend als verspätet (§ 464 Abs 1 und 2, § 85 Abs 2 Satz 2 ZPO) zurück (§ 471 Z 2, § 474 Abs 2 ZPO). An einen Beschluss des Erstgerichts, mit dem dieses die Rechtzeitigkeit der Berufung bejahte, ist das Berufungsgericht bei dieser Entscheidung nicht gebunden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.
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