13Os34/01 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. September 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Albel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erich B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB, teils begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Johann M*****, Franz G***** und Ing. Anton J*****, die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen gemäß §§ 136 Abs 2 und 137 KartG 1988 der T***** AG, der A***** AG, der ST***** GmbH (früher ST***** AG), der I***** GmbH und der B***** G***** GmbH sowie die Berufung der Privatbeteiligten Land Steiermark hinsichtlich aller Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Mai 2000, GZ 5 Vr 389/99-118, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, des Privatbeteiligtenvertreters Mag. Held, der Verteidiger Dr. Zanger für Erich B***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firma T***** AG, Dr. Radl für Ing. Franz S***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firma A***** AG, Dr. Kollmann für Ing. Johann M*****, Mag. Dlaska für Franz G***** und Ing. Robert St***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firmen ST***** GmbH (früher ST***** AG) und I***** GmbH, Dr. Richter für Ing. Anton J***** sowie als Vertreter der haftungsbeteiligten Firma B***** G***** GmbH, Mag. Wojnar für Ing. Gerhard R*****, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Johann M*****, Franz G*****, Ing. Robert St*****, Ing. Anton J***** und Ing. Gerhard R*****, zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S***** und Franz G***** sowie der A***** AG, der ST***** GmbH (früher ST***** AG) und I***** GmbH wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, teils demgemäß, teils nach § 290 StPO hinsichtlich der Angeklagten Ing. Johann M*****, Ing. Anton J*****, Ing. Robert St***** und Ing. Gerhard R***** in dem zu Punkt II des Urteilssatzes erfolgten Auspruch, die Angeklagten hätten den schweren Betrug in der Absicht begangen (teils zu begehen versucht), sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB) und in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung dieser Taten (auch) als Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betruges nach § 148 zweiter Fall StGB und demzufolge in den Strafaussprüchen (einschließlich desjenigen nach § 136 Abs 1 KartG 1988; jedoch unter Aufrechterhaltung der Privatbeteiligtenerkenntnisse und derjenigen nach § 137 Abs 1 KartG 1988) aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

I) Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Robert St*****, Ing. Johann

M*****, Franz G*****, Ing. Anton J***** und Ing. Gerhard R***** werden für die ihnen nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlungen (I) des Vergehens des Kartellmissbrauchs nach § 129 Abs 1 KartG 1988 und (II) des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und § 15 StGB unter Anwendung der § 28 Abs 1 StGB, § 138 KartG 1988 nach § 147 Abs 3 StGB und gemäß § 43a Abs 2 StGB verurteilt wie folgt:

Erich B***** zu einer Geldstrafe von 180 (einhundertachtzig) Tagessätzen zu je 1.500 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 (neunzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

Ing. Franz S***** zu einer Geldstrafe von 160 (einhundertsechzig) Tagessätzen zu je 1.300 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 80 (achtzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 (zehn) Monaten,

Ing. Robert St***** zu einer Geldstrafe von 180 (einhundertachtzig) Tagessätzen zu je 1.800 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 (neunzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

Ing. Johann M***** zu einer Geldstrafe von 140 (einhundertvierzig) Tagessätzen zu je 1.100 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 70 (siebzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 9 (neun) Monaten,

Ing. Gerhard R***** unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf die Urteile des Bezirksgerichtes für Strafsachen Graz vom 18. Jänner 1999, AZ 2 U 365/98m, und des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 9. August 1999, AZ 22 EVr 1743/99, zu einer Zusatzstrafe von 130 (einhundertdreissig) Tagessätzen zu 100 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 65 (fünfundsechzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe, in der Dauer von 9 (neun) Monaten, Franz G***** zu einer Geldstrafe von 200 (zweihundert) Tagessätzen zu je 1.200 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 100 (hundert) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

Ing. Anton J***** zu einer Geldstrafe von 180 (einhundertachtzig) Tagessätzen zu je 1.400 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 (neunzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 (elf) Monaten,

wobei die Freiheitsstrafen unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen werden.

Gemäß § 136 Abs 1 KartG 1988 iVm § 138 KartG 1988 haften folgende Unternehmen zur ungeteilten Hand mit den Verurteilten, und zwar:

die T***** AG für die über Erich B***** verhängte Geldstrafe;

die A***** AG für die über Ing. Franz S***** verhängte Geldstrafe;

die I***** GmbH für die über Ing. Robert St***** verhängte Geldstrafe;

die ST***** GmbH (früher: ST***** AG) für die über Franz G***** verhängte Geldstrafe und

die B***** G***** GmbH für die über Ing. Anton J***** verhängte Geldstrafe.

II) Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen.

III) Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Robert St*****, Ing. Johann M*****, Franz G*****, Ing. Anton J***** sowie die A***** AG, ST***** GesmbH (früher ST***** AG) und I***** GmbH sowie die B***** G***** GmbH, soweit sie die Haftung nach § 136 Abs 1 KartG 1988 betrifft, auf die Strafneubemessung verwiesen.

IV) Den Berufungen der Haftungsbeteiligten A***** AG, ST***** GmbH (früher: ST***** AG), I***** GmbH und B***** G***** GmbH bezüglich des Ausspruchs nach § 137 Abs 1 KartG wird ebenso wie der Berufung der Privatbeteiligten Land S***** nicht Folge gegeben.

V) Die Berufung der T***** AG wird zurückgewiesen.

VI) Gemäß § 390a StPO fallen den Rechtsmittelwerbern auch die durch ihre erfolglosen Rechtsmittel verursachten Kosten zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Freisprüche enthält, wurden Erich B*****, Ing. Franz S*****, Ing. Robert St*****, Ing. Johann M*****, Ing. Gerhard R*****, Franz G***** und Ing. Anton J***** des Vergehens des Kartellmissbrauchs nach § 129 Abs 1 KartG 1988 (I A und B) und des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren, teils vollendeten und teils versuchten Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB (II) schuldig erkannt und zu Geldstrafen und gemäß § 43a Abs 2 StGB bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen verurteilt. Gemäß §§ 136 Abs 1, 138 Abs 1 und 2 KartG 1988 wurde die Haftung der die Angeklagten jeweils beschäftigenden Unternehmen für die Geldstrafen ausgesprochen, gemäß § 137 Abs 1 KartG 1988 wurden den Unternehmen auch Geldbußen auferlegt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben (zusammengefasst) in Graz im bewussten und gewollten gemeinsamen Zusammenwirken als unmittelbare

Täter

I) entweder als Organe oder ausdrücklich oder stillschweigend

Bevollmächtigte von Kartellmitgliedern, nämlich der Firmen T***** AG, A***** AG (im Folgenden: P***** AG), I***** GmbH einschließlich A*****-GmbH, B*****, L*****mbH, ST***** AG, B*****G***** GmbH und R***** B*****mbH mit dem Vorsatz, die Preise der Kartellleistungen zu steigern oder ihr Sinken zu verhindern, das Kartell in volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigter Weise (§ 23 Z 3 KartG 1988) dadurch benützt, dass zwischen diesen wirtschaftlich selbständig bleibenden Firmen folgende Absprachen getroffen wurden, durch die im gemeinsamen Interesse eine Beschränkung des Wettbewerbes bei den Preisen bewirkt wurde, ohne dass in diesen Absprachen selbst ausdrücklich in unmissverständlicher Weise auf ihre Unverbindlichkeit hingewiesen worden wäre, indem

A) Ing. Johann M***** in sieben Fällen, Ing. Franz S***** in acht

Fällen sowie Erich B*****, Ing. Robert St*****, Ing. Gerhard R*****, Franz G***** und Ing. Anton J***** in neun Fällen betreffend Instandsetzungsarbeiten an Brücken und Bauarbeiten an der Pyhrnautobahn im Jahr 1994 Preislisten erstellten, einander die Preise gegenseitig unmittelbar mitteilten, aufeinander abstimmten und verglichen, die Preisvorstellungen und -ziele austauschten, das Vorgehen ihrer Unternehmen gegenüber Auftraggebern besprachen und beschlossen, insbesondere die Abgabe überhöhter Schutzofferte veranlassten, untereinander den Billigstbieter festlegten und die Bauausführung der Projekte mit überhöhten Preisen den ausschreibenden Stellen anboten;

B) Abschlagszahlungen für die Legung preislich vorgegebener und

unreell überhöhter Anbote oder die Unterlassung der Legung von Anboten geleistet und angenommen wurden, wodurch jeweils einer bestimmten Baufirma als vermeintlicher Billigstbieterin der Zuschlag zu den Projektausführungen erteilt wurde, und zwar durch Ing. Gerhard R***** und Franz G***** in fünf Fällen sowie Ing. Gerhard R***** und gesondert verfolgte oder verstorbene andere Mitwirkende in weiteren drei Fällen betreffend verschiedene Bauprojekte im Jahr 1996; II) Ing. Johann M***** in sieben Fällen, Ing. Franz S***** in acht Fällen sowie Erich B*****, Ing. Robert St*****, Ing. Gerhard R*****, Franz G***** und Ing. Anton J***** in neun Fällen im Jahr 1994 durch die unter Punkt I A) angeführten Straftaten mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Vertreter der Republik Österreich oder des Landes S***** und der ***** durch Täuschung über nachstehende Tatsachen zu nachangeführten Handlungen teils verleitet, teils zu verleiten versucht, die diese (oder die durch sie vertretenen Rechtsträger) am Vermögen teils schädigten, teils (nämlich in zwei alle Angeklagten betreffenden Fällen) schädigen sollten, wobei der schwere Betrug in der Absicht teils begangen und teils zu begehen versucht wurde, "sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen", nämlich durch die Vorspiegelung, den von ihren Firmen und ihren Mitarbeitern gelegten Anboten läge eine redliche Kalkulation durch jeden Anbotsleger selbst zugrunde, obwohl in Wahrheit jeweils vor Anboteröffnung anlässlich firmeninterner Zusammenkünfte Vereinbarungen über den Best- und Billigstbieter sowie unreelle höherpreisige Anbote getroffen und diese auch bei den offiziellen Anbotseröffnungen gelegt wurden, zur Auftragserteilung an die scheinbar am günstigsten anbietende Firma, wodurch die ausschreibende Stelle als Bauherr am Vermögen einen Schaden teils erlitt, teils erleiden sollte.

Vorweg ist den mit Beziehung auf die - aus Sicht der Beschwerdeführer entscheidungswesentliche - Frage nach Angemessenheit der Angebotspreise vorgebrachten Einwänden Folgendes zu erwidern:

Bei einer geheim gehaltenen Submissionsabsprache wird wie hier (US 31 ff, 84 ff, 109, 210 ff) vorgetäuscht, dass der - in Wahrheit aus wettbewerbswidrigen Abreden präsumtiver Bieter entstandene - Angebotspreis durch eine auf freiem und lauterem Wettbewerb beruhende Kalkulation ermittelt worden sei, wodurch ein entsprechender Irrtum auf Seite der ausschreibenden Stelle hervorgerufen wird, der zur Erteilung des Zuschlags führt (US 58 f, 92 f, 109, 211 f). Der solcherart bewirkte Schaden (US 93, 95 ff, 109 f, 212 ff) liegt in der Differenz zwischen dem (geringeren) Preis, der bei freiem und lauterem Wettbewerb erreicht worden wäre (wobei dieser "Wettbewerbspreis" den Marktwert repräsentiert), und dem höheren, auf Grund der geheimen Bieterabsprache (irrtumsbedingt) ohne Wettbewerb akzeptierten und bezahlten. Maßstab ist demnach der hypothetische Wettbewerbspreis (EvBl 2001/8 = JBl 2001/198; H. Steininger, Zur Strafbarkeit von Preisabsprachen im Baugewerbe RZ 2000, 116 [120]). Auf Preisangemessenheit kommt es dabei, wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat (abermals EvBl 2001/8), nicht an (idS auch H. Steininger RZ 2000, 121; vgl BGH 38, 186 = DJZ 1993, 420 mit Anm von Kramm; Baumann, Endlich strafrechtliche Bekämpfung des Submissionsbetruges NJW 1992, 1661 [1664]; aM Köck, Submissionsabsprachen: Betrug oder Strafbarkeit nach dem Kartellgesetz? WBl 1999, 529 [533 f], unter Bezugnahme auf Judikaturbeispiele, die sich auf Konstellationen in einem auf größtmögliche Konkurrenz gerichteten Ausschreibungsverfahren nicht übertragen lassen).

Weil die Frage nach einer Angemessenheit der Angebotspreise somit keine entscheidende Tatsache betrifft und das Erstgericht bei der rechtlichen Beurteilung des konstatierten Sachverhalts zutreffend für den Betrugsschaden die vorstehend bezeichnete Differenz als maßgeblich erachtet hat (US 93 f, 95 ff, 109 f, 212 f), bedürfen die auf Preisangemessenheit bezogenen Beschwerdeargumente in Ansehung der Betrugsstrafbarkeit keiner weiteren Erörterung, nämlich