Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Zechner und Dr. Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Held, Berdnik, Astner Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei *****banka ***** Slowenien, vertreten durch Fiebinger, Polak, Leon Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 2,005.126, - sA infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsstreitwert S 2,000.000, ) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. März 2001, GZ 1 R 255/00b 36, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 4. Oktober 2000, GZ 15 Cg 14/99x 32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Am 5. 7. 1994 übernahm die beklagte Partei zu Gunsten eines österreichischen Geschäftsmanns die unwiderrufliche Garantie für die Verpflichtung eines slowenischen Unternehmens zur Rückerstattung einer geleisteten Anzahlung im Betrag von DM 285.000; sie verpflichtete sich, diesen Betrag auf schriftliche, von bevollmächtigten Personen unterzeichnete Aufforderung rückzuerstatten.
Am folgenden Tag trat der Begünstigte zur Sicherstellung von Forderungen der klagenden Partei diese "derzeit und zukünftig entstehende Forderung aus der Inanspruchnahme der Anzahlungsgarantie gegenüber der beklagten Partei" unwiderruflich an die klagende Partei ab. Diese nahm die Garantie mit Schreiben vom 19. 7. 1994 in Anspruch und forderte die Auszahlung von DM 285.000. Am 4. 8. 1994 brachte der Garantieauftraggeber beim Stammgericht Ljubljana eine Klage gegen den Begünstigten ein, mit der er die Feststellung begehrte, dass die Bankgarantie der beklagten Partei "erloschen" sei, und dieser verboten werde, den Garantiebetrag auszuzahlen; darüber hinaus begehrte er die Rückgabe der Originalgarantieurkunde. Das Stammgericht Ljubljana erließ am 4./5. 8. 1994 eine einstweilige Verfügung, mit der der hier beklagten Partei die Auszahlung "der Garantie ... vom 5. 7. 1994" bis zur rechtskräftigen Erledigung des zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten anhängigen Rechtsstreits untersagt wurde.
Die klagende Partei begehrte die Zahlung von S 2,005.126 sA. Die beklagte Partei verweigere zu Unrecht die Auszahlung der Garantiesumme, weil die vom Stammgericht Ljubljana erlassene einstweilige Verfügung der klagenden Partei gegenüber keine Wirkung entfalten könne. Die einstweilige Verfügung sei der klagenden Partei nie zugestellt und diese sei auch nicht am Provisorialverfahren beteiligt worden. Für die Bankgarantie hätten die beteiligten Personen schlüssig die Geltung österreichischen Rechts vereinbart. Der garantierenden Bank stünden daher Einwendungen aus dem Grundgeschäft nicht zu.
Die beklagte Partei wendete ein, an der Auszahlung der Garantiesumme durch die vom Stammgericht Ljubljana erlassene einstweilige Verfügung gehindert zu sein. Die behauptete Abtretung der Rechte aus der Bankgarantie sei nicht wirksam gewesen; diese Rechte seien nicht abtretbar. Die Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die klagende Partei sei rechtsmissbräuchlich. Der Garantieauftraggeber sei seinen Verpflichtungen aus dem Vertrag mit dem Begünstigten nachgekommen. Dieser sei zu Unrecht vom Vertrag zurückgetreten. Eine schlüssige Rechtswahl liege nicht vor.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den bereits wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die vom Stammgericht Ljubljana erlassene einstweilige Verfügung eine staatliche Lenkungsmaßnahme im öffentlichen Interesse, also eine Eingriffsnorm darstelle, die eine Rechtswahl nicht zuließe, die befolgt werden müsse und der deshalb der Vorrang vor der überwiegend an privaten Interessenkonstellationen orientierten allgemeinen Anknüpfung des internationalen Privatrechts gebühre. Das öffentliche Geltungsinteresse manifestiere sich im eigenen Anwendungswillen der Eingriffsnormen. Zu ihnen bestehe die stärkste Beziehung im Sinne des § 1 Abs 1 IPRG, die unabhängig von dem sonst berufenen Recht und dieses durchbrechend zum Tragen kommen müsse. Bankgeschäfte unterlägen gemäß § 38 IPRG dem Recht des Staates, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung habe. Das Schuldstatut verweise daher auf slowenisches Recht. Selbst wenn man von der Vereinbarung österreichischen Sachrechts ausginge, müsste die beklagte Partei in Slowenien leisten und würde daher bei Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegen die dort gültige ausdrückliche gerichtliche Anordnung verstoßen. Es bestehe aber an der Befolgung einstweiliger Verfügungen durch die Rechtsunterworfenen ein öffentliches Interesse des rechtssetzenden Staates. Die vom Stammgericht Ljubljana erlassene einstweilige Verfügung stehe daher als Eingriffsnorm dem Anspruch der klagenden Partei auf Zahlung aus der Bankgarantie entgegen. Der Umstand, dass die klagende Partei dem Provisorialverfahren nicht beigezogen wurde, verstoße nicht gegen den österreichischen ordre public, denn auch das österreichische Recht kenne die Erlassung einstweiliger Verfügungen ohne Anhörung des Gegners. Art 6 EMRK sei auf einstweilige Verfügungen nicht anwendbar, die Rechte des Zessionars seien gemäß § 1394 ABGB mit denen des Zedenten identisch. Das vom slowenischen Gericht erlassene Auszahlungsverbot erfülle den Tatbestand der Leistungsunmöglichkeit im Sinne der §§ 920, 1447 ABGB im Rahmen des österreichischen Vertragsstatuts.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob die vom Stammgericht Ljubljana erlassene einstweilige Verfügung als eine Eingriffsnorm im kollisionsrechtlichen Sinn zu beurteilen sei. Die Provisorialmaßnahme sei eine Anordnung, deren Zwangswirkung sich die beklagte Partei, die ihren Sitz in Slowenien habe, faktisch gar nicht entziehen könne. Daher komme es nicht darauf an, welches Recht auf den die Grundlage des Begehrens der klagenden Partei bildenden Garantievertrag anzuwenden sei. Deren Rechte seien mit jenen des Zedenten (also des Begünstigten) identisch, leite sie diese Rechte doch aus dem zwischen dem Begünstigten und dem Auftraggeber (richtig wohl: der beklagten Partei) zustande gekommenen Garantievertrag ab; die Erlassung des Provisorialbeschlusses sei demnach kein unzulässiger Eingriff in die Rechte Dritter. Das rechtliche Gehör der klagenden Partei sei durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht verletzt worden; die Berücksichtigung einer im Provisorialverfahren ergangenen Entscheidung eines slowenischen Gerichts sei kein Verstoß gegen den österreichischen ordre public.
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen bewirkt das vom slowenischen Gericht mittels einstweiliger Verfügung erlassene Auszahlungsverbot nicht die Unmöglichkeit der von der klagenden Partei geforderten Leistung im Sinne der §§ 920, 1447 ABGB. Gewiss ist die Erbringung der geschuldeten Leistung rechtlich unmöglich, wenn sie durch individuellen oder generellen Hoheitsakt untersagt wird (Honsell/Heidinger in Schwimann, ABGB2 Rz 10 zu § 1447). Unmöglichkeit hat aber zur Voraussetzung, dass der Leistung ein dauerndes Hindernis entgegensteht. Ein solches ist anzunehmen, wenn nach der Verkehrsauffassung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann . Besteht eine ernst zu nehmende, irgendwie ins Gewicht fallende Chance, dass diese zumindest zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird, so liegt nicht Unmöglichkeit, sondern Verzug vor (Honsell/Heidinger aaO Rz 3 zu § 1447 mwN). Hat demgemäß das slowenische Stammgericht eine Provisorialmaßnahme getroffen, mit der der Garantin die Auszahlung der Garantiesumme verboten wurde, so ist dieser individuelle Hoheitsakt kein dauerndes, sondern nur ein vorläufiges Hindernis für die Erbringung der Leistung dar. Keinesfalls kann bei einer für bestimmte Zeit erlassenen Provisorialmaßnahme mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass die Leistung überhaupt nicht mehr erbracht werden könnte, setzte dies doch jedenfalls eine derzeit nicht abschätzbare gleichartige Entscheidung im Hauptverfahren voraus. Vor dessen Beendigung kann nicht gesagt werden, es bestünde keine ernst zu nehmende Chance, dass die von der klagenden Partei geforderte Leistung später wieder möglich werden könnte. Es ist daher schon aus diesen Erwägungen die Unmöglichkeit der von der klagenden Partei begehrten Leistung zu verneinen.
Selbst aber die Erlassung eines (endgültigen) Zahlungsverbots mittels Urteils durch ein slowenisches Gericht bedeutete nicht, dass die von der klagenden Partei geforderte Leistung unmöglich wäre. Da zwischen Österreich und Slowenien Anerkennungs und Vollstreckungsverträge jedenfalls soweit für das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft bedeutsam nicht in Geltung stehen, könnte die Entscheidung eines slowenischen Gerichts für die österreichischen Gerichte keine Bindungswirkung entfalten, es sei denn, die vom Stammgericht Ljubljana erlassene einstweilige Verfügung wäre als "Eingriffsnorm" zu qualifizieren. Dies ist aber wie noch darzustellen sein wird zu verneinen. Würde daher dem hier zu beurteilenden Klagebegehren von den österreichischen Gerichten stattgegeben werden, so bestünde trotz einer gegenläufigen Entscheidung durch die slowenischen Gerichte namentlich dann kein rechtliches Hindernis für die Erbringung der Leistung durch die beklagte Partei, wenn sich
Es ist daher zu prüfen, ob die vom slowenischen Gericht erlassene einstweilige Verfügung eine Eingriffsnorm ist, die als solche aus der IPR Anknüpfung ausscheiden würde und unter bestimmten Voraussetzungen auch von den österreichischen Gerichten anzuwenden wäre (JBl 1992, 189; Schwimann, IPR3 68, 70, 99).
Erkennungsmerkmal der sogenannten Eingriffsnormen ist deren vom öffentlichen Interesse getragener ordnungspolitischer Gehalt, der über die Rechtssicherheit hinausgehende, spezifisch staatliche Lenkungsziele verfolgt. Es muss sich um qualifiziert zwingende, nämlich ordnungspolitische und deshalb international zwingende Vorschriften handeln (EvBl 1987/145; Schwimann aaO 68, 97). Ausschlaggebend für die Wertung als Eingriffsnorm ist stets der Umstand, dass die staatliche Lenkungsmaßnahme überwiegend im öffentlichen Interesse eingreift (Schwimann, Grundriss des IPR 16; derselbe, Grundzüge des internationalen Gesellschaftsrechtes, in GesRZ 1981, 208 [209]; Schwind, IPR Rz 167). Speziell auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts setzt der Staat häufig wirtschafts oder sozialpolitisch motivierte gesetzliche Lenkungsmaßnahmen mit Zwangscharakter, eben sogenannte Eingriffsnormen (Schwimann, Grundriss 90; derselbe in GesRZ 1981, 208). Die Strafsanktionierung der Normverletzung ist ein relativ sicheres Indiz für den Eingriffsnormencharakter; andererseits darf aus dem Fehlen einer Strafsanktion nicht auf das Gegenteil geschlossen werden (Schwimann in Rummel, ABGB2 Rz 8 zu vor § 35 IPRG). Für den international zwingenden Charakter einer Norm ist entscheidend, dass sich der Zweck der Vorschrift nicht im Ausgleich widerstreitender Interessen der Vertragsparteien erschöpft, sondern auch auf öffentliche Interessen gerichtet ist. Die Eingriffsnorm muss unabhängig vom anwendbaren Recht gelten wollen und primär Gemeinwohlziele verfolgen, nicht dagegen in erster Linie den Ausgleich individueller Interessen bezwecken. Die generelle Erstreckung des Begriffs der Eingriffsnorm auch auf zwingende drittstaatliche Bestimmungen, die primär Individualinteressen ausgleichen sollen, ist abzulehnen (Magnus in Staudinger BGB12 Rz 57, 113 und 127 zu Art 34 EGBGB). Zwingendes Recht, das vor allem den Ausgleich widerstreitender Interessen der an einem Vertragsverhältnis beteiligten Personen bezweckt und ganz allgemein im Dienste des privaten Rechtsverkehrs steht, ist keine sogenannte Eingriffsnorm; es wird daher nicht gesondert angeknüpft. Vielmehr sind solche Vorschriften, die das Vertragsgleichgewicht erhalten und Individualbelangen dienen sollen, mit den übrigen vertragsrechtlichen Vorschriften eng verwoben; sie unterliegen in der Regel dem Vertragsstatut (Martiny in Münchener Kommentar3 Rz 12 zu Art 34 EGBGB). Die ältere deutsche Rechtsprechung hat "ausländische Leistungsverbote" als Fall der anfänglichen oder nachträglichen Unmöglichkeit bewertet, doch lag diesen Entscheidungen zu Grunde, dass generelle und weitreichende Handelsverbote bestimmter Regierungen die geforderten Leistungen unmöglich gemacht hatten (Magnus aaO Rz 125 zu Art 34 EGBGB; RGZ 93, 182; RGZ 91, 260).
Diese Fälle sind indes mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar. Die vom slowenischen Gericht verfügte Provisorialmaßnahme diente gewiss vor allem den Individualbelangen der dort klagenden Partei und dem Ausgleich der widerstreitenden Interessen der am Vertragsverhältnis beteiligten Personen. Demnach ist sie keine im Sinne der obigen Ausführungen sogenannte "Eingriffsnorm", die allenfalls auch in Österreich unmittelbar anzuwenden wäre.
Da die einstweilige Verfügung des Stammgerichts Ljubljana keine solche Eingriffsnorm ist, erübrigt sich eine Stellungnahme zur Behauptung, ob infolge Nichtbeiziehung der klagenden Partei im slowenischen Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung ein Verstoß gegen den österreichischen ordre public anzunehmen sei. Gleiches gilt für die Frage, ob durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung ein unzulässiger Eingriff in die Rechtssphäre der klagenden Partei vorgenommen worden sei.
Der von den Vorinstanzen zur Begründung ihrer klagsabweisenden Entscheidungen verwendeten (alleinigen) Begründung, das vom slowenischen Gericht erlassene Auszahlungsverbot habe die Unmöglichkeit der von der klagenden Partei geforderten Leistung bewirkt, kann der erkennende Senat sohin nicht beitreten. Deshalb ist der Revision stattzugeben, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben, und wird das Erstgericht unter Abstandnahme vom gebrauchten Abweisungsgrund die Berechtigung des Klagsanspruchs neuerlich zu prüfen haben. Insbesondere wird vorweg die kollisionsrechtliche Frage, ob der Garantievertrag nach slowenischem oder nach österreichischem Recht zu beurteilen ist, geklärt werden müssen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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