16Ok5/01 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Karl Heinz Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer und Dr. Manfred Vogel und die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Alfred Reiter und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache des Antragstellers G*****, vertreten durch Schuppich, Sporn Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin E***** L***** *****Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Legat, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung nach § 8a KartG und Untersagung, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 4. April 2001, GZ 29 Kt 182, 301/97-90, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Begründung:

Der Antragsteller ist im Bereich des Facheinzelhandels für Parfümeriewaren tätig und betreibt unter der Bezeichnung M***** mehrere Parfümerien in Wien und Eisenstadt. Die Gewerbeberechtigungen für den Betrieb der Parfümerien lauten teilweise auf den Antragsteller, teilweise auf die Georg S***** KG, an der der Antragsteller als Kommanditist beteiligt ist. Der Einkauf, der Abschluss von Depotverträgen sowie die Bezahlung der Waren erfolgen für sämtliche M*****-Parfümerien durch die Einzelfirma des Antragstellers.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mbH mit Sitz in Wien. Alleinige Gesellschafterin ist die E***** L***** ***** Limited mit Sitz in Ontario, USA. Die Antragsgegnerin ist in ihrem internationalen Konzernzusammenhang als Produzentin und Lieferantin luxeriöser kosmetischer Produkte tätig, die sie über den Facheinzelhandel aufgrund selektiver Vertriebsverträge vertreibt. In Österreich unterhält die Antragsgegnerin für den Bereich des Vertriebs von kosmetischen Artikeln eine vertikale Vertriebsbindung, die zu 4 Kt 277/91 angezeigt wurde. Die Belieferung von Wiederverkäufern mit Produkten der Antragsgegnerin ist nach dieser vertikalen Vertriebsbindung an den Abschluss eines Depotvertrages mit der Antragsgegnerin geknüpft.

Die Antragsgegnerin erzielte im Jahr 1997 in Österreich mit allen von ihr vertriebenen Kosmetikmarken einen Gesamtumsatz von etwa S 210 Mio.. Ihr Umsatz mit den Marken E***** L***** und C***** betrug in Österreich im Jahr 1997 S 202 Mio..

Der österreichische Gesamtmarkt für Kosmetikprodukte im weiteren Sinn (Parfums, Deodorants, Hautcreme, Rasierwasser) betrug etwa S 4,3 Mrd. Innerhalb der Kosmetikprodukte ist zwischen den Produkten der Konsumkosmetik und jenen der Depotkosmetik zu unterscheiden. Die Produkte der Depotkosmetik unterscheiden sich aufgrund ihres prestigeträchtigen Markenimages, ihrer teuren Aufmachung und ihrer hochpreisigen Positionierung von der Menge der herkömmlichen Konsumkosmetikwaren und werden vorwiegend über Depotsysteme wie das der Antragsgegnerin vertrieben. Aufgrund dieser besonderen Eigenschaften der Depotkosmetikprodukte können diese aus der "Anmutung" des Konsumenten nur in unzureichendem Ausmaß durch Konsumkosmetikprodukte substituiert werden. Der Markt für Depotkosmetik in Österreich verfügte über ein Gesamtvolumen von etwa S 2,2 bis 2,5 Mrd. Die im Arbeitskreis Systemkosmetik vertretenen 30 bis 35 Unternehmen decken insgesamt ca. 85 % des österreichischen Gesamtmarktes für Produkte der Depotkosmetik ab.

Produkte, die nicht aufgrund eines Depotvertrages vom Depotgeber bezogen werden, müssen vom Parfümeriebetreiber auf dem sogenannten Graumarkt beschafft werden. Darunter ist die Liefermenge ansonsten selektiv vertriebener Kosmetikprodukte zu verstehen, die unter Umgehung der Depotsysteme allen interessierten Händlern zur Verfügung steht. Der überwiegende Nachteil eines Bezugs über den Graumarkt besteht darin, dass nur gewisse (meist schnelldrehende Produkte) zur Verfügung stehen und dass durch die Zwischenschaltung anderer Händlerstufen der Lieferantenpreis regelmäßig über dem Einkaufspreis eines Depothändlers liegt.

Zur Aufnahme der Vertragsbeziehung zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin kam es 1992, nachdem der Antragsteller einige Kosmetik-Einzelhandelsunternehmen aufgekauft hatte, in denen die Produkte der Antragsgegnerin stark vertreten waren. Der erste Depotvertrag wurde für die Filiale S*****straße 22 abgeschlossen und autorisierte den Antragsteller zum Verkauf der in dieser Filiale vom bisherigen Eigentümer bereits geführten Marken C*****, E***** L*****, A***** und P*****. In der Folge wurden drei weitere Filialen des Antragstellers zum Vertrieb dieser Marken sowie die Filiale in der B*****straße 1-3 nur hinsichtlich der Produktlinie A***** autorisiert. Im Rahmen dieser Depotverträge wurde der Antragsteller bis Ende Jänner 1997 von der Antragsgegnerin mit entsprechenden Produkten beliefert.

Der Antragsteller gab bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit der Antragsgegnerin Kundenkarten an seine Kunden aus, die diese berechtigten, alle Produkte - auch die Produkte der Antragsgegnerin - 20 % unter dem "branchenüblich kalkulierten Verkaufspreis" zu kaufen. Für den "branchenüblich kalkulierten Verkaufspreis" ging der Antragsteller vom Einstandspreis zuzüglich eines 100 %igen Aufschlages aus. Diese Rabattpraxis behielt er auch nach Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit der Antragsgegnerin bei. Die Preisgestaltung des Antragstellers war allgemein und daher auch der Antragsgegnerin bekannt. Eine ähnliche Diskontpolitik wie der Antragsteller betrieben im Wesentlichen noch die Parfümerien H***** sowie die I*****Parfümerien, die ebenfalls mit hohen Dauerrabatten warben. Die Parfümerie H***** war von der Antragsgegnerin hinsichtlich einiger Filialen autorisiert; die diesbezügliche Depotvereinbarung wurde im Herbst 1997 ebenfalls gekündigt. Zwischen der I*****Parfümerie und der Antragsgegnerin bestand nie eine Geschäftsbeziehung. Diese hat zwar Produkte der Antragsgegnerin im Verkaufsprogramm, bezieht sie aber ausschließlich auf Parallelmärkten. Andere Parfümerien in Österreich betreiben keine mit diesen drei Parfümerien vergleichbare Diskontpreispolitik, sondern werben nur mit auf bestimmte Produkte oder auf bestimmte Zeit beschränkten Preisnachlässen im Rahmen von bestimmten Aktionen oder Sonderangeboten.

Der Antragsteller versuchte immer wieder, eine Autorisierung auch seiner anderen Filialen zu erlangen. Diese wurde ihm vom Geschäftsführer der Antragsgegnerin jedoch nicht gewährt. Insbesondere wurde die Erweiterung der bestehenden Depotverträge auf zwei vom Antragsteller neu erworbene Filialen (W***** Straße 116 und T*****straße 30) nicht bewilligt, obwohl die Vorbesitzer dieser Filialen schon seit vielen Jahren zum Vertrieb von E***** L*****-Produkten autorisiert waren. Die Autorisierung der vom Antragsteller per 1. 9. 1995 erworbenen Parfümerie W***** Straße 116, wurde von der Antragsgegnerin mit der Begründung "vorerst hintangestellt", dass die Produkte der Antragsgegnerin im Bereich der W***** Straße in mehreren Parfümerien vertreten und daher eindeutig überrepräsentiert seien. Diese vom Antragsteller erworbene Parfümerie war als erste Parfümerie auf der äußeren W***** Straße seit zumindest 12 Jahren Depositeur der Antragsgegnerin. Die Weiterführung des Depotvertrages mit dem Antragsteller wurde nicht gewährt, obwohl dieser das Interieur der Parfümerie hinsichtlich der für die Autorisierung maßgeblichen Kriterien nicht veränderte, sondern vielmehr eine Standardanhebung durch Sortimentserweiterung mit internationalen Luxusmarken herbeiführte. In unmittelbarer Nähe der erworbenen Parfümerie befand sich eine Filiale der Parfümerie T*****, die erst nach der vom Antragsteller erworbenen Parfümerie zum Vertrieb der Waren der Antragsgegenerin autorisiert worden war und von dieser weiter beliefert wurde. Die Parfümerien T***** sind dafür bekannt, mit exklusivem Service gegen die großen Billiganbieter zu kämpfen.

Gemäß Punkt 2.1 des Depotvertrages ist die Autorisierung an die in der Präambel des Vertrages genannte physische oder juristische Person des Depotnehmers, an die in der Präambel des Vertrages genannten Markenerzeugnisse sowie an das an den in der Präambel des Vertrages angeführten Standorten betriebene Parfümerie-Facheinzelhandelsunternehmen bzw Gewerbe der Kosmetiker (Schönheitspfleger) gebunden und ist nicht übertragbar. Zusätzlich wurde bei Autorisierung eines Standortes schriftlich vereinbart, dass der Verkauf der dem Depotvertrag unterliegenden Produkte an nicht autorisierten Standorten unzulässig ist. Anlässlich des Abschlusses des ersten Depotvertrages für die S*****straße 22 unterzeichnete der Antragsteller eine Erklärung, die Depotvereinbarung einzuhalten und die Produkte der Antragsgegnerin nicht in anderen Filialen zu führen. Entgegen dieser vertraglichen Verpflichtung verkaufte der Antragsteller von Beginn der Geschäftsbeziehung an die dem Depotvertrag unterliegenden Produkte in allen - auch den nicht autorisierten - Filialen, wobei die Waren in den nicht autorisierten Filialen für den Kunden nicht sichtbar plaziert wurden. Der Verkauf in den nicht autorisierten Filialen ging so vor sich, dass der Antragsteller auf Wunsch eines Kunden das gewünschte Produkt von der Zentrale in den betreffenden Standort bringen ließ und dort dem Kunden verkaufte. Gabriele W*****, die als ehemalige Angestellte der Antragsgegnerin von 1992 bis 1997 den Antragsteller hinsichtlich der Marke A***** betreute, schloss schon im Jahr 1993 aus den stark gestiegenen Umsatzzahlen des Antragstellers für A*****-Produkte, dass der Antragsteller diese Produkte auch in den nicht autorisierten Standorten verkauft. Auf diesen Umstand machte sie 1993 auch ihre Vorgesetzten aufmerksam, die die Mitteilung zur Kenntnis nahmen. Mit dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin sprach Gabriele W***** über dieses Thema nicht.

Ob der Geschäftsführer der Antragsgegnerin von Beginn der Geschäftsbeziehung an vom Verkauf an nicht autorisierten Standorten wusste und dem Antragsteller zugesichert hat, den Verkauf von Depotwaren auch in den nichtautorisierten Standorten zu dulden, solange diese nicht sichtbar plaziert würden, kann nicht festgestellt werden.

Gemäß Punkt 8.1 des Depotvertrages verpflichtet sich der Depotgeber, dem Depotnehmer Verkaufsförderungs-, Demonstrations- und Werbematerial in ausreichender Menge zur Verfügung zu stellen und mit ihm - aufgrund einer nach Punkt 8.2 getroffenen Vereinbarung - weitere verkaufsfördernde Maßnahmen durchzuführen. Nach Punkt 8.2 wird über alle verkaufsfördernden Maßnahmen des Depotgebers gemeinsam mit dem Depotnehmer jeweils für den Zeitraum eines Kalender-/Geschäftsjahres eine gemeinsame Zusatzvereinbarung getroffen, in der Art, Umfang und Zeitpunkt dieser Maßnahmen sowie die Verteilung ihrer Kosten geregelt werden. Verkaufsunterstützende Maßnahmen ("sales concentrations"), Rabatte und Umsatzboni werden von der Antragsgegnerin standortspezifisch nach den Bedürfnissen des jeweiligen Einzelhändlers gewährt. "Aktionsware" gibt die Antragsgegnerin keine ab. Bestimmten fachhandelstreuen und serviceorientierten Händlern, die sich nicht auf "betriebswirtschaftlich sinnlose Preisduelle" mit großen Filialketten-Unternehmen einlassen, leistet die Antragsgegenerin Unterstützungen. So beteiligt sie sich an bestimmten Personalkosten des Depotnehmers zur Förderung einer entsprechenden qualitativen Kundenbetreuung ("Jahresbonus"). Dem Antragsteller wurde eine solche Beteiligung zunächst gewährt, mit der Zeit reduziert und schließlich gänzlich eingestellt.

Welche Unterstützungsmaßnahmen im Einzelnen welchen Parfümeriebetreibern gewährt wurden und inwiefern die Gewährung oder Nichtgewährung von verkaufsfördernden Maßnahmen mit der Preispolitik des Antragstellers in Zusammenhang stand, kann nicht festgestellt werden.

Nach Punkt 15.4 ist im Falle des Verstoßes des Depotnehmers gegen die Bestimmungen über die Autorisierung und die Vertriebsbindung sowie gegen die sonstigen Regeln der Depotvereinbarung der Depotgeber nach seiner Wahl berechtigt, den Depotnehmer abzumahnen und zur Abstellung des bezeichneten Verstoßes binnen acht Tagen aufzufordern sowie wegen jedes bezeichneten Verstoßes eine Vertragsstrafe in Höhe von bis zu S 50.000,-- während einer Frist von weiteren acht Tagen fällig zu stellen oder die Vereinbarung mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Um die Jahreswende 1995/96 erhielt der Geschäftsführer der Antragsgegnerin Hinweise von Außendienstmitarbeitern, dass der Antragsteller Depotwaren auch an nicht autorisierten Standorten verkauft. Er sprach diesbezüglich im Herbst 1996 mit dem Antragsteller und teilte ihm mit, dass solche Querlieferungen nach dem Depotvertrag nicht zulässig seien und nicht geduldet werden könnten. Der Antragsteller erwiderte, dass er in allen seinen Filialen die Produkte der Antragsgegnerin verkaufen müsse. In weiterer Folge wurden in mehreren Filialen des Antragstellers Testkäufe durchgeführt. Diese ergaben, dass der Antragsteller die dem Depotvertrag unterliegenden Waren auch in seinen nicht autorisierten Standorten verkaufte. Mit Schreiben vom 29. 1. 1997 sprach die Antragsgegnerin die fristlose Aufkündigung sämtlicher mit dem Antragsteller bestehender Depotvereinbarungen aus. Als Begründung führte sie aus, dass mehrere Testkäufe in den nichtautorisierten Filialen des Antragstellers ergeben hätten, dass dieser in zumindest sechs nichtautorisierten Standorten Produkte der Antragsgegnerin vorrätig halte und verkaufe sowie dass sein Warenbewirtschaftungs- und Verrechnungssystem bewusst auf einen einheitlichen Vertrieb der Produkte der Antragsgegnerin sowohl in autorisierten als auch in nichtautorisierten Standorten angelegt sei. Die Testkäufe hätten daher eine mehrfache und bewusste Verletzung der depotvertraglichen Verpflichtungen des Antragstellers belegt. Der Antragsteller wurde zur Rückstellung der noch bei ihm vorhandenen Depotware aufgefordert. Dieser Aufforderung kam er auch nach, wobei die Warenrücknahme durch die Antragsgegnerin ohne Abzug erfolgte.

Mit Schreiben vom 20. 2. 1997 beantragte der Antragsteller unter Hinweis auf die Bestimmungen des EU-Kartellrechts die Vollautorisierung aller seiner Filialen mit den Marken der Antragsgegnerin. Diese wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 26. 3. 1997 abgelehnt. Die Antragsgegnerin berief sich auf den allgemeinen Grundsatz der Vertragsfreiheit und führte aus, dass die intensive Zusammenarbeit im Rahmen des selektiven Vertriebes volles Vertrauen in die Vertragstreue und lautere Zusammenarbeit des Vertragspartners erfordere. Eine weitere Zusammenarbeit mit dem Antragsteller sei aufgrund seiner offenkundigen und nachweisbaren Bereitschaft, sich über vertragliche Verpflichtungen einfach hinwegzusetzen, der Antragsgegnerin nicht zumutbar. Die Antragsgegnerin führt in ihren Bestell- und Preislisten neben dem für den Wiederverkäufer geltenden Einkaufspreis auch einen ausdrücklich als "unverbindlich empfohlen" bezeichneten Verkaufspreis inkl. Mehrwertsteuer an. In Punkt 5.3 des Depotvertrages wird darauf hingewiesen, dass allfällige vom Depotgeber bekanntgegebene Endverkaufspreise "ausdrücklich als lediglich unverbindlich empfohlen" zu verstehen sind. In der ab März 1997 gültigen Bestell- und Preisliste der Antragsgegnerin betrug der unverbindlich empfohlene Verkaufspreis (inkl. MWSt) durchschnittlich etwa das Doppelte des für den Wiederverkäufer geltenden Einkaufspreises exklusive MWSt.

Der L*****-Konzern nimmt eine ablehnende Haltung gegenüber Billiganbietern ein. Beim Kongress des europäischen Verbandes der Kosmetikeinzelhändler im Juni 1996 sagte Leonard L***** vor allen Delegierten, dass er es unter keinen Umständen zulassen werde, dass der Name L***** Schaden leide. Sein Name sei ein Synonym für Luxus, Prestige und Flair und sei absolut unvereinbar mit Massendistribution, Diskont und Preisschleuderei. Er werde gegen jeden, der glaube, sich auf Kosten des Namens L***** betriebsspezifische Vorteile verschaffen zu müssen, hart vorgehen. Er werde, sollte kein anderer Weg daran vorbeiführen, auch nicht davor zurückschrecken, ganze Märkte wie die Schweiz oder Österreich zu sperren. Fred L*****, der oberste Manager des L*****-Konzerns, sprach im Zusammenhang mit den Problemen des europäischen Parfümerie-Einzelhandels von "ungesundem kontraproduktivem Diskont". Er betonte, dass das Hauptproblem des europäischen Kosmetikeinzelhandels die kleinstrukturelle Handelslandschaft sei und kündigte an, dass alle Europamanager des L*****-Konzerns ehest nach New York zitiert werden, um über Maßnahmen zur Säuberung des europäischen Marktes zu beraten und Konzepte zur Beruhigung und Klärung der Lage auszuarbeiten.

1995 oder 1996 berief der Geschäftsführer der Antragsgegnerin eine Konferenz im Wiener Hotel S***** ein. An dieser nahmen neben dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin und dem Antragsteller noch Ferdinand H*****, sowie Vertreter der Parfümerie D***** und der Parfümerie N***** teil. Das Thema der Konferenz war hauptsächlich die Rabattierung durch den Antragsteller. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin versuchte den Antragsteller sowie Ferdinand H***** zu einer Abkehr von der von ihnen betriebenen Diskontpreispolitik hin zu einer einheitlichen Preisgestaltung für E***** L*****-Produkte zu bewegen. Insbesondere sollte über bestimmte Rabattsätze nicht hinausgegangen werden. Da der Antragsteller schon Kundenkarten ausgegeben hatte und sich daher an sein Preisgestaltungssystem gebunden erachtete, war er gegen eine Änderung seiner Preisgestaltung. Es konnte daher auf der Konferenz keine Einigung erzielt werden.

Ferdinand H***** stand als Betreiber der Parfümerie H***** mit der Antragsgegnerin bis Herbst 1997 in Geschäftsbeziehungen. Nach dem Eintritt der I***** Parfümerie auf dem österreichischen Markt begann Ferdinand H***** Luxuskosmetika - auch die Produkte der Antragsgegnerin - 20 % unter dem unverbindlich empfohlenen Verkaufspreis zu verkaufen und warb auch mit diesen Rabatten. Wegen dieser Preisgestaltung kam es mit dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin immer wieder zu Diskussionen. Dieser meinte in einem Gespräch, diese Preispolitik würde die Marke diskriminieren. Die Parfümerie H***** wurde aber trotzdem anstandslos beliefert. Sie bewarb ihr Angebot auch durch Versenden von Katalogen und Prospekten, wobei die Vertreiberfirmen - auch die Antragsgegnerin - zur Bewerbung ihrer Produkte Seiten aus diesen Katalogen und Prospekten kauften. 1996 wurde Ferdinand H***** zu einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin eingeladen. Hierbei teilte dieser Ferdinand H***** mit, dass er Order von New York bekommen habe, dass die Produkte der Antragsgegnerin in Katalogen, in denen mit Rabatten auf diese Produkte geworben werde, nicht mehr vertreten sein dürften. Er forderte daher, dass Einschaltungen für Produkte der Antragsgegnerin zu unterbleiben haben. Die Preise für die gekauften Seiten wurden aber bezahlt. Im Jänner 1997 teilte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin dann mit, dass es in Zukunft keine Einschaltungen in Katalogen und Prospekten der Parfümerie H***** mehr geben werde; es würden künftig auch keine Jahresboni mehr ausbezahlt werden. Ab diesem Zeitpunkt wurden von der Antragsgegnerin auch keine Umsatzvorgaben mehr gemacht. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin drohte aber nie mit der Kündigung, falls die Parfümerie H***** nicht mit den Rabattierungen aufhöre. Im Laufe des Jahres 1997 stellte die Antragsgegnerin die Belieferung mit Dekorationsmaterial für die Auslagen der Parfümerie H***** schließlich total ein. Es erfolgte auch keine Betreuung durch Reisende mehr. Auf Vorhalt durch Ferdinand H***** begründete der Geschäftsführer der Antragsgegnerin diese Maßnahmen damit, dass die Antragsgegnerin nicht in Auslagen von Geschäften vertreten sein wolle, in denen ihre Produkte mit Rabatt verkauft würden.

Der Antragsteller beantragte vorerst unter konkreter Schilderung des beanstandeten Sachverhalts, gemäß § 8a KartG festzustellen, ob und inwieweit der mitgeteilte Sachverhalt dem Kartellgesetz unterliege. In Ergänzung dieses Antrages beantragte er in der Folge festzustellen, dass die Antragsgegnerin ein unzulässiges Kartell iSd §§ 10 ff KartG in eventu eine unzulässige Preisbindung (iSd § 13 KartG) durchführe, in eventu, dass die Antragsgegnerin eine marktbeherrschende Stellung iSd § 35 KartG missbrauche, und beantragte, der Antragsgegnerin die Durchführung des Kartells, in eventu die Durchführung der Preisbindung, in eventu den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung zu untersagen. Weiters stellte der Antragsteller ergänzend auch den Antrag, der Antragsgegnerin die Durchführung der vertikalen Vertriebsbindung zu untersagen. Die Antragsgegnerin beantragte festzustellen, dass der vom Antragsteller dargestellte Sachverhalt nicht dem Kartellgesetz unterliege. Im Übrigen verfolge der Antragsteller seinen Feststellungsantrag nicht energisch. Aufgrund dieser Verschleppungsabsicht des Antragstellers sei das für die Antragslegitimation geforderte Interesse des Antragstellers an einer alsbaldigen Feststellung eines kartellrechtlich relevanten Sachverhaltes erloschen. Weiters besitze der Antragsteller gar kein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der beantragten Untersagung der Durchführung einer vertikalen Vertriebsbindung, da er sich offenbar jede bei ihm vorbestellte Menge an Depotprodukten kurzfristig besorgen könne und daher seine rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen durch die von der Antragsgegnerin gehandhabte vertikale Vertriebsbindung in keiner Weise berührt würden. Die Antragslegitimation des Antragstellers könne jedenfalls nur auf solche Filialstandorte gestützt werden, hinsichtlich derer dem Antragsteller eine Gewerbeberechtigung zukomme. Die Rechtsverfolgung des Antragstellers müsse als mutwillig iSd § 45 Abs 2 KartG bezeichnet werden, weshalb ihm die Kosten aufzuerlegen seien. Das Erstgericht stellte fest, dass die Herausgabe unverbindlich empfohlener Verkaufspreise seitens der Antragsgegnerin iVm der Ausübung von wirtschaftlichem Druck auf Depotnehmer, wie ehemals den Antragsteller, mit dem Zweck, diese zum Verkauf der Waren der Antragsgegnerin zum empfohlenen Verkaufspreis zu veranlassen, ein Empfehlungskartell iSd § 12 KartG begründe, und untersagte der Antragsgegnerin die Durchführung des Empfehlungskartells gemäß § 25 Abs 2 iVm § 18 Abs 1 Z 1 KartG.

Rechtlich beurteilte es den festgestellten Sachverhalt zusammengefasst dahin, dass der Antragsteller als Betreiber mehrerer Parfümerien durch die Nichtautorisierung neu erworbener Filialen, die Einstellung von früher gewährten Unterstützungsleistungen sowie endlich die Auflösung des Depotvertrages und Nichtbelieferung mit den Waren der Antragsgegnerin zweifellos in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt werde, sodass er gemäß § 8a Abs 2 Z 3 KartG antragslegitimiert sei.

Nach § 13 KartG seien Preisbindungen Kartelle (§§ 10-12), die einen oder mehrere Angehörige einer, mehrerer oder aller nachfolgenden Wirtschaftsstufen an gleiche Preise für Waren oder Leistungen bänden. Aus § 13 KartG selbst könne nicht abgeleitet werden, dass überhaupt ein Kartell vorliege; dies sei vielmehr nur dann der Fall, wenn die Voraussetzungen für einen der in den §§ 10-12 KartG geregelten Tatbestände erfüllt sei. Eine Preisbindung könne demnach grundsätzlich in jeder dieser Kartellformen verwirklicht werden. Preisbindungen hätten nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 30a Abs 2 KartG nicht als vertikale Vertriebsbindungen zu gelten; die Bestimmungen über vertikale Vertriebsbindungen seien demnach auf Preisbindungen nicht anwendbar.

Empfehlungskartelle seien nach § 12 KartG Empfehlungen zur Einhaltung bestimmter Preise, Preisgrenzen, Kalkulationsrichtlinien, Handelsspannen oder Rabatte, durch die eine Beschränkung des Wettbewerbs erreicht werden solle oder erreicht werde. Ausgenommen seien Empfehlungen, in denen ausdrücklich auf ihre Unverbindlichkeit hingewiesen werde und zu deren Durchsetzung wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Druck weder ausgeübt werden solle noch ausgeübt werde.

Zwar finde sich ein ausdrücklicher Unverbindlichkeitshinweis in Punkt

5.3 der zu 4 Kt 277/91 angezeigten Vertriebsbindung. Jedoch werde zur Einhaltung der ausdrücklich "unverbindlich" empfohlenen Wiederverkaufspreise Druck ausgeübt. Druck entstehe durch die Androhung von - auch geringen - Nachteilen und bewirke, dass die Entscheidungsfreiheit eines Betroffenen beeinträchtigt werde, ihm aber durchaus Handlungsspielraum verbleibe.

Als Ausübung von wirtschaftlichem Druck auf den Antragsteller sei insbesondere die Konferenz im Hotel S***** anzusehen. Die Nichtautorisierung der vom Antragsteller neu erworbenen Filiale W***** Straße 116, obwohl die Vorbesitzer schon seit Jahren zum Vertrieb der Depotwaren autorisiert waren, kombiniert mit der Weiterbelieferung der in unmittelbarer Nähe gelegenen Parfümerie T*****, die erst später autorisiert wurde, aber dafür bekannt sei, gegen Billiganbieter zu kämpfen, bringe die reservierte Haltung der Antragsgegnerin gegenüber Diskontparfümerien und ihre Bevorzugung von zu branchenüblichen Preisen anbietenden Parfümerien zum Ausdruck. Die Nichtautorisierung des Standortes W***** Straße 116 sei daher als Benachteiligung des Antragstellers als Diskontanbieter gegenüber der zu höheren Preisen verkaufenden Parfümerie T***** anzusehen, die geeignet sei, wirtschaftlichen Druck auf die Preisgestaltung des Antragstellers, und, sofern diese Benachteiligung allgemein bekannt sei, auf die Preispolitik der anderen Parfümeriebetreiber auszuüben. Wirtschaftlicher Druck auf die Parfümeriebetreiber sei weiters durch die von der Spitze des E***** L*****-Konzerns beim Kongress des europäischen Verbandes der Kosmetik-Einzelhändler 1996 offen geäußerte scharfe "Politik" gegenüber Diskontanbietern ausgeübt worden.

Auch gegenüber der Parfümerie H***** sei wirtschaftlicher Druck zum Abgehen von der betriebenen Diskontpolitik ausgeübt worden (Entzug von Vorteilen, die preistreuen Depotnehmern gewährt würden, Einstellung der Belieferung mit Dekorationsmaterial mit der Begründung, dass die Antragsgegnerin nicht in Auslagen von Geschäften vertreten sein wolle, in denen ihre Produkte mit Rabatt verkauft würden, sowie die aus gleichen Gründen erfolgte Rücknahme der Einschaltungen von E*****L*****-Produkten in den Katalogen und Prospekten der Parfümerie).

Die Herausgabe unverbindlich empfohlener Verkaufspreise in Verbindung mit der Ausübung von wirtschaftlichem Druck auf den Antragsteller und andere Parfümeriebetreiber, um diese dazu zu bewegen, keine Diskontpreispolitik zu betreiben und statt dessen die vorgegebenen Verkaufspreise im Wesentlichen einzuhalten, stelle eine Preisbindung in Form eines Empfehlungskartells gemäß § 13 iVm § 12 KartG dar. § 18 Abs 1 Z 1 KartG verbiete die Durchführung eines Empfehlungskartells - sofern dieses kein Bagatellkartell iSd § 16 KartG sei - bevor dieses genehmigt und damit unter anderem auf seine volkswirtschaftliche Rechtfertigung überprüft worden sei. Die Durchführung eines Empfehlungskartells liege bereits dann vor, wenn versucht werde, die Empfehlung durch Ausübung von Druck durchzusetzen.

Ein Bagatellkartell nach § 16 KartG liege nicht vor. Am sachlich relevanten Markt für Depotkosmetik halte die Antragsgegnerin einen Marktanteil zwischen 8,6 und 9,5 %. Da die Bagatellgrenze von 5 % überschritten werde, habe das Kartellgericht gemäß § 25 Abs 2 KartG auf Antrag des hiefür nach § 25 Abs 3 Z 3 KartG antragslegitimierten Antragstellers die Durchführung des verbotenen Kartells zu untersagen.

Da den Hauptanträgen des Antragstellers stattzugeben gewesen sei, sei auf die vom Antragsteller gestellten Eventualanträge nicht weiter einzugehen.

Ein Kostenersatz finde gemäß § 45 Abs 2 KartG nicht statt, weil die Rechtsverteidigung des Antragsgegners nicht mutwillig erfolgt sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich der umfangreiche Rekurs der Antragsgegnerin wegen fehlender, unvollständiger oder unrichtiger Tatsachenfeststellung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Abweisung sämtlicher Anträge; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag und begehrt Kostenzuspruch.

Der Antragsteller beantragt in seiner Gegenäußerung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Großteil der Rekursausführungen richtet sich gegen die Tatsachenfeststellungen und die Beweiswürdigung des Erstgerichtes, die - wie der Oberste Gerichtshof bereits ausführlich in seiner Entscheidung 16 Ok 5/98 (= SZ 71/103 = WBl 1999, 226 = ÖBl 1999, 132) dargelegt hat - bei der vorliegenden Fallkonstellation nicht mehr vom Obersten Gerichtshof überprüft werden kann, weil das Erstgericht die Tatsachenfeststellungen aufgrund von vor ihm abgelegter Zeugenaussagen getroffen hat; die in seinen Entscheidungen 16 Ok

20/97 (= ecolex 1998, 334 = ÖBl 1998, 261) und 16 Ok 22/97 (= ecolex

1998, 334 = ÖBl 1998, 309) für die Überprüfungsmöglichkeit der Beweiswürdigung im kartellrechtlichen Bescheinigungsverfahren dargelegten Grundsätze haben auch für das Hauptverfahren zu gelten:

Grund für die mangelnde Überprüfbarkeit der Tatsachenfeststellungen ist auch hier, dass dann, wenn eine Vorinstanz Zeugen oder Parteien selbst vernommen und eine erhebliche Tatsachenannahme darauf gegründet hat, bei widersprechenden Aussagen letztlich der persönliche Eindruck von der Fähigkeit und dem Willen der einen oder anderen vernommenen Person zur objektiv wahrheitsgemäßen Wiedergabe von Zuständen oder Geschehensabläufen für die Beweiswürdigung ausschlaggebend war. Wenn das Rekursgericht aufgrund der vom Rechtsmittelwerber in seiner Rechtsmittelschrift ausgeführten Argumente Bedenken gegen eine solche Beweiswürdigung hegt, muss es, um diese auf die gerügte Fehlerhaftigkeit prüfen zu können, die Möglichkeit haben, auch selbst den für die Beweiswürdigung angeführten persönlichen Eindruck der Glaubwürdigkeit (nicht des bekundeten Zustandes oder Vorganges, sondern) der aussagenden Personen zu gewinnen. Dazu reicht die Verlesung der über die Aussage aufgenommenen Protokolle gerade nicht. Daraus folgt, dass eine derartige Überprüfung der Beweiswürdigung ausgeschlossen ist, wo verfahrensrechtlich die Voraussetzung einer neuerlichen Vernehmung nicht erfüllbar ist. Wenn auch der Oberste Gerichtshof in Kartellrechtssachen als zweite (und zugleich letzte) Instanz tätig wird, können die in der - allerdings vereinzelt gebliebenen - Entscheidung 1 Ob 507/96 für in sonstigen dreiinstanzlichen Außerstreitverfahren gezogenen Schlussfolgerungen - durch Analogieschluss gewonnene Möglichkeit der mündlichen Rekursverhandlung in Außerstreitverfahren in zweiter Instanz und damit Möglichkeit, die Beweiswürdigung durch Beweiswiederholung zu überprüfen - jedenfalls nicht auf das kartellrechtliche Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof übertragen werden. Seit der Einbeziehung der kartellrechtlichen Verfahren in die ordentliche Gerichtsbarkeit durch die Kart-Nov. 1995 ist der Oberste Gerichtshof auch in dieser Funktion Höchstgericht. Eine mündliche Rekursverhandlung vor dem Obersten Gerichtshof ist jedenfalls nicht vorgesehen. Dies ist auch systemgerecht, weil seine Anrufung mangels anderer Regelung im KartG (§ 43) nur aus den in § 15 AußStrG genannten Gründen zulässig ist, wozu die Überprüfung der Beweiswürdigung gerade nicht zählt. Daher ist auch im außerstreitigen kartellrechtlichen Hauptverfahren eine Überprüfung der Beweiswürdigung jedenfalls soweit unzulässig, als die Tatsachenfeststellungen in erster Instanz nicht nur aufgrund der Aktenlage getroffen wurden. Gegenteiliges - Überprüfung der Beweiswürdigung nur aufgrund vorgelegter "ausreichender" Urkunden trotz vorliegender Zeugenaussagen - ist auch der von der Rekurswerberin zitierten Entscheidung 16 Ok 9/99 (= ecolex 2000, 215 = ÖBl 2000, 227) nicht zu entnehmen.