8ObA303/00t – OGH Entscheidung

Obwohl § 26 VBG geändert wurde, sind die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften als diskriminierend erkannten Bestimmungen nicht weggefallen oder geändert worden, sodass die eingeholte Vorabentscheidung dem Verfahren weiterhin uneingeschränkt zu Grunde gelegt werden kann und es auch nicht eines ergänzenden Parteienvortrags bedarf. § 26 VBG idF BGBl I Nr 94/2000 lautet nunmehr in den hier strittigen Bestimmungen im Wesentlichen wortgleich zur früheren Fassung, jedoch mit geänderter ziffernmäßiger Bezeichnung wie folgt:

"§ 26 Abs 1: Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass - unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten und unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 - dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

1. Die in Abs 2 angeführten Zeiten zur Gänze,

2. sonstige Zeiten,

a) die die Erfordernisse des Abs 3 erfüllen, zur Gänze,

b) die die Erfordernisse des Abs 3 nicht erfüllen, soweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen, zur Hälfte.

Abs 2): Gemäß Abs 1 Z 1 sind voranzusetzen:

1. die Zeit, die

a) in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder

b) im Lehrberuf

aa) an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität oder Hochschule oder

bb) an der Akademie der bildenden Künste oder

cc) an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule

zurückgelegt worden ist; ...

4. Die Zeit ...

e) einer Tätigkeit oder Ausbildung bei einer inländischen Gebietskörperschaft, soweit auf sie die arbeitsmarktpolitischen Förderungsmaßnahmen des Arbeitsmarktförderungsgesetzes BGBl Nr 31/1969 anzuwenden waren,

f) in einem Dienstverhältnis, das im Rahmen der Rechtsfähigkeit einer inländischen Universität oder Hochschule, der Akademie der bildenden Künste, der Akademie der Wissenschaften, der Österreichischen Nationalbibliothek oder einer sonstigen wissenschaftlichen Einrichtung gemäß Forschungsorganisationsgesetz BGBl Nr 341/1981 oder eines Bundesmuseums oder des Österreichischen Patentamts eingegangen worden ist; ...

§ 26 Abs 3: Zeiten gemäß Abs 1 Z 2, in denen der Vertragsbedienstete eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Studium betrieben hat, können mit Zustimmung des Bundesministers für öffentliche Leistung und Sport im öffentlichen Interesse insoweit zur Gänze berücksichtigt werden, als die Tätigkeit oder das Studium für die erfolgreiche Verwendung des Vertragsbediensteten von besonderer Bedeutung ist. Solche Zeiten sind jedoch ohne Zustimmung des Bundesministers für öffentliche Leistung und Sport zur Gänze zu berücksichtigen,

1. soweit sie bereits im unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis nach dem ersten Satz oder nach einer gleichartigen Bestimmung einer anderen Rechtsvorschrift zur Gänze berücksichtigt worden sind und

2. der Vertragsbedienstete bei Beginn des nunmehrigen Dienstverhältnisses nach wie vor die hiefür maßgebende Verwendung ausübt. ..."

Das Gesetz sieht daher weiterhin die unterschiedliche Anrechnung von Vordienstzeiten vor, je nachdem, ob sie bei inländischen oder nicht im Inland gelegenen Institutionen verbracht wurden. Im ersteren Fall sind derartige Zeiten bedingungslos zur Gänze anzurechen, während im Ausland bei den inländischen vergleichbaren Einrichtungen zurückgelegte Berufszeiten nur mit ministerieller Zustimmung und soweit sie für die erfolgreiche Verwendung des Vertragsbediensteten von besonderer Bedeutung sind, zur Gänze angerechnet werden können, während sie anderenfalls, soweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen, nur zur Hälfte berücksichtigt werden.

Gemäß Abs 1 Art 48 EG-Vertrag wird innerhalb der Gemeinschaft, spätestens bis zum Ende der Übergangszeit die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hergestellt. Diese umfasst gemäß Abs 2 die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedsstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen und gibt gemäß Abs 3 - vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen - den Arbeitnehmern das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten frei zu bewegen, sich in einem Mitgliedsstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben und nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates unter Bedingungen zu verbleiben, welche die Kommission in Durchführungsverordnungen festlegt.

Ein im Wesentlichen gleichlautendes Diskriminierungsverbot (vgl SZ 67/237; 9 ObA 163/95) enthält Art 28 EWR-Abk nach dessen Abs 1 zwischen den EG-Mitgliedsstaaten und den EFTA-Staaten die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hergestellt wird. Nach Abs 2 umfasst diese Freizügigkeit die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der EG-Mitgliedsstaaten und der EFTA-Staaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Sie gibt gemäß Abs 3 - vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen - den Arbeitnehmern das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der EG-Mitgliedsstaaten und der EFTA-Staaten frei zu bewegen, sich im Hoheitsgebiet eines EG-Mitgliedsstaates und eines EFTA-Staates aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben und nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines EG-Mitgliedsstaats oder eines EFTA-Staates zu verbleiben.

Beiden zitierten Bestimmungen ist klar zu entnehmen, dass sie nur die Freizügigkeit der Arbeitnehmer der Mitgliedsstaaten garantieren. Der Feststellungsantrag ist daher insoweit überschießend, als er für die Berechnung des Vorrückungsstichtags und die sich daraus ergebende Entlohnung die Gleichstellung sämtlicher von der Antragsgegnerin beschäftigter Vertragslehrer I L und Vertragsassistenten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit anstrebt. Ein derartiges Recht kann aber nur Angehörigen von Mitgliedsstaaten der EU oder des EWR-Abk zukommen, weil nur sie durch das dargestellte Diskriminierungsverbot begünstigt sind. Das Mehrbegehren ist abzuweisen.

Demgegenüber hatte es bei der von der Antragstellerin selbst vorgenommenen Einschränkung, womit sie Personen mit hoheitlichen Befugnissen, wie etwa Schulleiter, von ihrem Begehren ausdrücklich ausnahm, zu verbleiben, weil es trotz der bereits vom erkennenden Senat im Vorlagebeschluss geäußerten und vom Generalanwalt in Punkt 90 seiner Stellungnahme geteilten Bedenken gegen eine derartige besoldungsrechtliche Ungleichbehandlung der Antragstellerin freisteht, an das Gericht nur einen Teil der ihr zustehenden Ansprüche zur Entscheidung heranzutragen.

Das am 2. 5. 1992 in Porto unterschriebene EWR-Abk trat für die (damals) 12 EU-Mitgliedsstaaten und 5 EFTA-Staaten (Österreich, Finnland, Island, Norwegen, Schweden) am 1. 1. 1994 in Kraft. Der weitere Unterzeichnerstaat Liechtenstein konnte erst nach Lösung der sich aus dem Bestand einer Zollunion mit der Schweiz ergebenden Probleme im Laufe des Jahres 1995 dem EWR-Abk beitreten (Stadler, EuR, Einleitung I 2). Seit 1. 1. 1995 ist Österreich Mitglied der Europäischen Union. Damit ist im Verhältnis zwischen Österreich und den Mitgliedsstaaten der EU das EWR-Abk überholt (SZ 68/6). Es trat jedoch für Österreich nicht außer Kraft, vielmehr wechselte Österreich auf die EG-Seite der Vertragsparteien. Das EWR-Abk steht weiterhin zwischen den nun 15 EU-Mitgliedsstaaten einerseits und Island, Norwegen sowie Liechtenstein andererseits in Geltung (Stadler, aaO EWR-Abk Anm 2).

Wie der Oberste Gerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung SZ 67/160 ausführlich dargestellt hat, entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, dass die Bestimmungen des EWR-Abk in Österreich unmittelbar anzuwenden sind (Richtlinie des BKA RV 460 BlgNR 18. GP, 1239; Griller, Gesamtänderung durch das EWR Abkommen, ecolex 1992, 539, hier: 541; Krist/Zahradnik, Verfassungsfragen der unmittelbaren Anwendbarkeit des EWR-Rechts, ecolex 1992, 893; Nentwich, Das EWR-Bundesverfassungsgesetz - Verfassungs- und Europarechtliche Aspekte, JBl 1993, 708, hier: 752; Azizi, Ausgewählte rechtliche und institutionelle Fragen des EWR-Abkommens unter besonderer Berücksichtigung seiner Auswirkungen auf die Länder in Hummer, Der Europäische Wirtschaftsraum und Österreich 39, hier:

40 ff). Auch die Frage des Vorrangs von EWR-Recht gegenüber nationalem Recht ist zumindest für den Fall des Widerspruchs zwischen einer älteren innerstaatlichen Rechtsvorschrift auf der Stufe einfacher Gesetze und nachfolgend in Kraft getretenem unmittelbar anwendbarem EWR-Recht zu bejahen. Wie bei jedem gemäß Art 50 Abs 1 B-VG oder auch Art 2 EWR-BVG ohne Transformationsvorbehalt im Rang eines Bundesgesetzes nach Befassung des Nationalrats und des Bundesrats in die österreichische Rechtsordnung übernommenem Staatsvertrag gilt grundsätzlich die Regel "lex posterior derogat legi priori", d.h. dass jene Teile eines innerstaatlichen nicht auf Verfassungsstufe stehenden Gesetzes (oder einer innerstaatlichen Verordnung), welche mit einer späteren unmittelbar anwendbaren Norm des EWR-Rechts im Widerspruch stehen, mit dessen Inkrafttreten - für den EWR-Bereich - außer Kraft treten (Azizi aaO 41; ähnlich die legistische Richtlinie aaO 1241: Nach dieser Ansicht besteht eine Verpflichtung der Organe der Vollziehung widersprechende österreichische Rechtsvorschriften außer Acht zu lassen). Auch der Verwaltungsgerichtshof judiziert in diesem Sinne, dass durch spätere völkerrechtliche (gesetzesgleiche) Normen des EWR-Abk die früheren Regelungen einfacher Gesetze infolge materieller - und zwar einer partiellen - Derogation insoweit "aufgehoben" werden, als sie im Widerspruch zum EWR-Abk standen (ÖJZ 1996/1 F; WBl 1997, 396). Diese Rechtsansicht ist auch für den hier zu beurteilenden Fall der einfach gesetzlichen Regelung des § 26 VBG, insoweit sie im Widerspruch mit dem bereits genannten Art 28 EWR-Abk und der mit diesem Abkommen in den österreichischen Rechtsbestand übernommenen VO 1612/68 (vgl die Glosse Kirschbaum zu EuGH C-419/92, DRdA 1994, 436) steht, fortzuschreiben. Der erkennende Senat hat bereits in seinem Vorlagebeschluss 8 ObA 224/97t darauf verwiesen, dass die als diskriminierend erkannten Bestimmungen vor der Novellierung durch das Strukturanpassungsgesetz BGBl Nr 297/1995 in § 26 VBG enthalten waren und eine Abweichung lediglich darin bestand, dass die dreijährige Begrenzung für die Anrechnung nicht bei inländischen Institutionen verbrachter Vordienstzeiten, die das Erfordernis des § 26 Abs 3 VBG nicht erfüllten, fehlte. Die hier strittigen Stellen der gesetzlichen Bestimmung fanden sich bereits im VBG idF BGBl Nr 364/1991, sodass sie als ältere inländische Norm den dargestellten Bestimmungen des EWR-Rechts weichen müssen. Dem Antrag ist daher auch insoweit stattzugeben, als er sich auf Angehörige von Mitgliedstaaten des EWR-Abk und die in diesen Staaten zurückgelegten Berufszeiten bezieht.

Mit jenem Antragsteil, der festgestellt haben will, der Anspruch auf die bereits mehrfach beschriebene Anrechnung von Vordienstzeiten bestünde ab Einreihung in das jeweilige Entlohnungsschema, frühestens jedoch ab 1. 1. 1994, wird offenkundig (vgl S 11 des Antrages ON 1) die Frage der Nachzahlung allfällig zu erhöhender Entlohnung berührt. Dies ist aber nicht Gegenstand des Verfahrens, hat doch die Antragstellerin als strittig lediglich die Frage der Anrechnung von Vordienstzeiten in EU- oder EWR-Staaten bezeichnet (S 3 des Antrags ON 1) und darüber hinaus kein substantiiertes Vorbringen, etwa in die Richtung erstattet, die Antragsgegnerin würde allfällige Nachzahlungen auch nach Klärung der strittigen Anrechnungsfrage nicht leisten. Die Antragsgegnerin hatte daher auch keine Veranlassung, zu diesem Fragenkomplex Stellung zu nehmen und würde durch die gewünschte Feststellung außerdem ohne jedes sachliche Substrat in eine mögliche Verjährungsproblematik (§ 1486 Z 5 ABGB, §§ 18a, 81 VBG) eingegriffen werden. Schließlich lässt das bereits dargestellte unterschiedliche Beitrittsdatum eines Mitgliedsstaates eine schematische nur auf den Beitritt Österreichs zum EWR abstellende Beurteilung nicht zu. Es ist daher dieser Teil des Feststellungsbegehrens abzuweisen.

Darüber hinaus ist dem Antrag unter Präzisierung und Verdeutlichung seines Sinngehalts stattzugeben.